文章来源：http://www.criminallawbnu.cn/criminal/Info/showpage.asp?pkID=34932

       随着我国市场经济的不断发展和活跃,合同日益成为经济生活中越来越重要的组成部分。与此同时,利用合同骗取财物的行为也日益增多,不仅侵害了国家、集体、他人的财产所有权,还严重的扰乱了社会市场经济秩序。1997年刑法修订后将合同诈骗罪从诈骗犯罪中单列出来,并置于破坏社会主义市场经济秩序罪一章中,对规范和打击社会市场经济条件下利用合同进行诈骗的违法犯罪活动起到了积极作用。但是,合同诈骗罪与诈骗罪属于法条竞合的关系,在司法实务中还存在模糊认识,易于混淆,如何准确把握两者的界限,成为正确办理此类案件的关键。笔者以一则案例为基础,着重从犯罪侵犯的客体和对“合同”的理解等方面,对如何准确适用合同诈骗罪和诈骗罪进行探讨。
       一、司法实践中的法律适用及分歧意见
       (一)基本案情
       2009年7月,被告人罗某某与祝某经商议后成立了某软件开发公司并组织人员通过违法开展股票业务的方式骗取股民资金。在组织人员实施诈骗过程中,罗某某与祝某等人在公司在没有开发软件的能力、设备和专业的技术人员的情况下,以4万元的价格,在外购买到所谓的炒股软件,欺骗客户说是其本公司自己研发的炒股软件。另外,罗某某、祝某在互联网上制作了该公司网站,并将虚假的资料、图片、信息放进公司的网站中,进行虚假宣传,欺骗股民。罗某某还制作了注册资金为500万元的虚假工商营业执照,祝某印制了如何欺骗客户所用的“话术单”,由公司业务员(包括公司业务部主任及升级手)按照祝某所教授的“骗术”向客户(股民)打电话,虚假宣称该公司注册资本为500万元,有专业的技术人才和股票分析师,公司在股票业有很好的业绩等,诱骗客户与公司签订合同,以2000至6000余元不等的价格购买该公司软件,客户被说服后便通过汇款的方式向被告人黄某所开设的个人账户汇款,后通过传真的方式与公司签订《软件定制单》或《软件销售合同》。之后,为达到骗取各户更多钱财的目的,该公司升级手按照事先的安排,通过一人饰演多种角色,冒充公司领导、高层人员或证券、股票行业知名人士等方式,进一步虚假宣传公司实力雄厚、有证券、股票专业人才和内幕信息,欺骗客户进行升级,签订合同购买价格更高的股票“软件”。上述嫌疑人以公司名义骗取北京市、山西省、福建省等30余省份的230名股民签订合同,骗得人民币共计293.3万余元。
       (二)分歧意见
       该案犯罪嫌疑人在未获得证监会许可的情况下,成立软件开发公司,进行虚假宣传诱骗客户签订软件买卖合同并骗取钱财的基本事实清楚,证据确实充分,但法院在对案件的定性上产生了分歧意见:
       第一种意见认为罗某某、祝某等人的行为构成诈骗罪。在本案中罗某某、祝某二被告人成立软件开发公司的目的即是骗取财物,在手段上则是采取以出售炒股软件的名义,国家法律并不禁止软件买卖,所以上述买卖软件的行为并不违反法律,而在实际的经营过程中,业务员通过采取祝某等人提供的话术或者祝某等人在培训时传授的经验,在电话中除了对客户宣传公司的实力等外,同时会宣传公司会有专门的炒股老师带客服炒股、会定期不定期的发布最新的上涨股票的信息等,很多客户在公安机关的询问中都陈述了其购买该软件不是因为相信该软件如何好用,而更看重的是后续的服务;但实质上罗某某、祝某等人成立该公司时并没有获得证监会的许可,其本身也没有专业的股票分析团队和具有相应资质的证券分析师,因此不可能向客户提供股票上涨的消息,即使后续会提供一些信息这些所谓的信息都是通过公司外聘人员或者网上的公开信息获取,所以可以认为该公司采取这种销售模式名义上市出售软件其实质上是出售获得后续服务的会籍资格。其在不可能提供后续软件信息服务的情况下,虚构了上述事实可以认定为诈骗。而对于出售升级软件部分,升级手通过以一人饰演多种角色,冒充公司领导、高层人员或者证券、股票行业的一些较为知名的人物等方式,进一步进行虚假宣传,使客户相信会有证券行业的专家来带领炒股,使客户付出更大的代价购买实际使用功能差异不大的软件,其实质就是虚构事实的欺骗行为。
       第二种意见认为罗某某、祝某等人的行为构成合同诈骗罪。理由是:罗某某、祝某等人在没有获得证监会的许可,其本身也没有专业的股票分析团队和具有相应资质的证券分析师的情况下,成立软件开发公司,以出售炒股软件的名义招揽客户,虚构公司有专门的炒股老师带客服炒股、会定期不定期的发布最新的上涨股票的信息等事实,骗取客户购买炒股软件和付出更大的代价购买实际使用功能差异不大的软件。业务员在成功销售一单软件后,公司客服中心会通过传真的方式与客户之间签订软件定制单或者软件销售合同,即双方建立了契约关系。被告人罗某某等人在履行合同过程中,骗取他人财物,应当认定为合同诈骗罪。
       第三种意见认为罗某某、祝某等人的行为构成非法经营罪。理由是:该公司并未取得证监会的许可,且公司的所有员工都没有证券业从业资格就从事国家法律法规规定不能从事的证券业务,符合非法经营罪的构成要件。
       二、裁判理由
       四川省成都市龙泉驿区人民法院经审理后认为:被告罗某某、祝某等人未经国家有关主管部门批准非法经营股票信息服务,骗取他人财物。同时,上述等人在非法经营过程中,客观上采取了夸大公司注册资金及实力、隐瞒公司没有有资质的股票业从业人员的事实等手段,诱骗被害人签订合同支付价款,从而达到非法占有被害人财物的目的,数额巨大或特别巨大,其行为同时符合合同诈骗罪的构成要件,依法应以其中较重的犯罪即合同诈骗罪定罪处罚。2011年8月12日,成都市龙泉驿区人民法院作出如下判决:被告人罗某某犯合同诈骗罪,判处有期徒刑11年,并处罚金人民币10万元;被告人祝某犯合同诈骗罪,判处有期徒刑10年,并处罚金人民币10万元。本案其他人涉案人员黄某、刘某某等9人以合同诈骗罪共犯论处,并依其罪行轻重分别被判处有期徒刑三年至一年零五个月不等,并处罚金人民币五万至五千元不等。
       三、法理评析
       (一)法院判决依据
       对于该案,成都市龙泉驿区人民法院依据《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之规定,认为罗某某、祝某等人在非法经营过程中以非法占有为目的,采取了夸大公司注册资金及实力、隐瞒公司没有有资质的股票业从业人员的事实等欺骗手段,诱骗被害人签订合同支付价款。诈骗行为利用了“合同”[①]交易的形式,且其发生在签订、履行“合同”过程中,骗取被害人财物数额巨大或特别巨大,其行为均已构成合同诈骗罪。
       (二)本文观点
       笔者认为,法院的裁判是正确的,但法院并未就该案合同诈骗罪的定性理由进行细致阐述,特别是对目前市场经济条件下合同诈骗罪与诈骗罪的区分以及不适用非法经营罪的理由没有做出明确辨析。
       1、本案不宜认定为诈骗罪
       (1)诈骗罪与合同诈骗罪犯罪客体的区分
       根据《刑法》第266条之规定,诈骗罪是指“诈骗公私财物,数额较大”的犯罪行为,而第224条规定的合同诈骗罪是指“以非法占有为目的,在签订、履行合同过程中,使用虚构事实、隐瞒真相等欺骗手段,骗取对方当事人财物,数额较大”的犯罪行为。由此可见,合同诈骗罪相对于诈骗罪而言,是诈骗罪的一种特殊形态,二者在理论上是法条竞合的关系,因此在犯罪构成上有许多相似之处:诸如二者都是采取虚构事实、隐瞒真相的欺骗方法;主观上都有非法占有公私财物的故意;都侵犯了他人的财产权,骗取了公私财物等,诸多相似造成了司法实务中界定的困难。然而笔者认为,诈骗罪和合同诈骗罪仍是有区别的,其中最根本、最直接的即是犯罪客体的不同。诈骗罪侵犯的客体是单一客体,即国家、集体、个人合法的财产所有权[②],这一点没有争议。合同诈骗罪侵犯的客体是复杂客体,但其具体内容还存在争论,主要有以下几种观点: 1)其侵犯的客体是市场经济秩序和公私财物所有权[③];2)其侵犯的客体是合同管理秩序和公私财物所有权[④];3)其侵犯的客体是国家对合同的管理制度、诚实信用的市场经济秩序和合同当事人的财产所有权[⑤];4)其侵犯的客体是财产所有权关系和市场交易秩序,其中主要客体是市场交易秩序[⑥]。这四种观点对公私财产所有权这一次要客体均的界定上基本一致,但对主要客体的界定则明显不同。笔者同意第四种观点。第一种观点将主要客体等同于了破坏社会主义市场经济秩序罪这一类罪的同类客体,范围过于宽泛和笼统。第二种观点中“合同管理秩序”的表述已不适应合同法修订后的状况。第三种观点将侵犯客体界定为“制度”这一静态概念是欠妥的,应当界定为“秩序”这一动态概念更为恰当。第四种观点则准确的认定了犯罪的客体。合同是市场主体进行市场交易的重要手段,市场主体在签订、履行合同时应当遵循自愿、平等和诚实信用的原则,以保障市场交易的顺利进行。由此可见,合同诈骗罪侵犯的主要客体应当是市场经济秩序的一个重要部分,即市场交易秩序。
       (2)准确界定合同诈骗罪中的“合同”
       合同诈骗罪与诈骗罪都是采用虚构事实、隐瞒真相的手段使对方当事人上当受骗、“自愿”交出财物。二者的不同之处就在于,合同诈骗罪是利用合同,即以签订合同、履行合同或者不完全履行合同为手段骗取财物,而诈骗罪则是采取任何手段(金融诈骗犯罪和合同诈骗罪列举的方式除外)骗取财物。可见,是否利用合同进行诈骗是区分二者的另一个关键点。笔者认为,并非所有涉及到合同的诈骗行为都应当适用特别法优于普通法的原则一概以合同诈骗罪论,而应当在准确界定“合同”的基础上,视具体案情而定。
       从刑法的编排体例上看,合同诈骗罪被放置在第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”的第八节“扰乱市场秩序罪”中,是用来惩治破坏市场秩序的行为,因此,该犯罪行为必定发生在市场经济领域内,并危及市场秩序。由此可见,合同诈骗罪的“合同”必须存在于市场经济活动中,它的签订与履行都必须受市场秩序的制约。[⑦]国家合同、行政合同、赠与合同、调整身份关系的民事合同等显然都不属于合同诈骗罪中“合同”的范畴,只有具有规范市场秩序功能,体现财产转移或交易关系,并能够为行为人带来财产或可期待性财产利益的合同,才属于本文论述的合同诈骗罪中的“合同”。
       (3)对“签订、履行合同”的理解
       我国刑法对合同诈骗罪的行为方式有较为明确的规定,大体可以归结为利用合同作为虚构事实或隐瞒真相的媒介,在签订和履行合同的过程中达到非法占有的目的。这里强调利用合同必须是在合同的签订、履行过程中,而不能是在其前或者其后,也就是说,是从合同一方当事人发出订立合同的要约直至双方当事人全面完成合同约定的过程。由此可见,在合同诈骗罪中,合同签订、履行的过程,实际上就是行为人实施虚构事实、隐瞒真相的过程。
       综上,结合本文案例的具体情节,可以得出以下结论:第一,罗某某、祝某等人成立的软件公司以能够提供上涨股票信息为噱头,诱骗客户购买炒股软件或购买所谓的升级软件,并与客户签订了“软件定制单”或“软件销售合同”,由公司出卖炒股软件,客户支付相应价款。至此,双方建立契约关系并履行完成。这里,公司转移炒股软件的所有权于客户,而客户支付价款的行为,符合《合同法》第一百三十条之规定,因此,本案中的“软件定制单”和“软件销售合同” 是典型的商品买卖合同,属于合同诈骗罪中的“合同”界定范围内。第二,罗某某、祝某等人在没有获得证监会的许可,其本身也没有专业的股票分析团队和具有相应资质的证券分析师的情况下,成立软件开发公司,虚构公司有专门的炒股老师带客服炒股、会定期不定期的发布最新的上涨股票的信息等事实招揽客户,骗取客户购买炒股软件并签订销售合同,但却不能履行合同中约定的为客户提供股票咨询指导意见等义务。可见,本案中签订、履行合同的过程,至始至终存在着虚构事实、隐瞒真相和实际履约不能。第三,本案造成了数百名被害人290余万元的经济损失,同时,也造成了恶劣的社会影响,侵犯了财产所有权和市场交易秩序,符合合同诈骗罪关于犯罪客体的要求。由此,被告人的行为符合合同诈骗罪的构成要件,按照特别法优于普通法的适用原则,本案不宜认定为诈骗罪,而应以合同诈骗罪处理。
        2、本案不应认定为非法经营罪
       (1)本案符合非法经营罪的构成要件
       非法经营罪,是指违反国家规定,非法经营,扰乱市场秩序,情节严重的行为。[⑧]刑法第二百二十五条第三款明确规定“未经国家有关主管部门批准,非法经营证券、期货或者保险业务的”构成非法经营罪。我国《证券、期货投资咨询管理暂行办法》第三条第一款明确规定:“从事证券、期货投资咨询业务,必须依照本办法的规定,取得中国证监会的业务许可。”第十二条明确规定:“从事证券、期货投资咨询业务的人员,必须取得证券、期货投资咨询从业资格并加入一家有从业资格的证券、期货投资咨询机构后,方可从事证券、期货投资咨询业务。任何人未取得证券、期货投资咨询从业资格的,或者取得证券、期货投资咨询从业资格,但是未在证券、期货投资咨询机构工作的,不得从事证券、期货投资咨询业务。”本案中,罗某某、祝某等人成立软件开发公司,该公司在未取得证监会的业务许可,公司所有员工也都没有证券投资咨询从业资格的情况下,销售炒股软件并承诺提供股票交易指导,属于从事国家法律法规规定不能从事的证券业务,符合非法经营罪的构成要件。
       (2)本案被告人的行为属于想象竞合犯,应以合同诈骗罪从一重论处
       想象竞合犯,是指行为人实施一个行为触犯数个罪名的犯罪形态,其基本特征是:其一,行为人实施了一个行为。所谓“一个行为”,是以法定犯罪构成客观方面的行为要件为判断标准,而不仅仅是基于自然的观察或者社会的一般观念认为是一个行为。[⑨]其二,一个行为触犯了数个罪名。即一个行为同时符合数个犯罪构成,这往往是因为该行为具有多重属性或造成多种结果。[⑩]本案中,被告人成立软件公司、销售炒股软件、提供所谓的股票交易指导的行为,属于犯罪构成客观要件的“一个行为”,并且,依照笔者前述分析,该行为同时触犯了合同诈骗罪和非法经营罪两个罪名,符合想象竞合犯的特征,是实质的一罪,应当按行为所触犯的罪名中的重罪定罪处罚。从本案的犯罪金额看,合同诈骗罪较之非法经营罪更重,因此,本案不应认定为非法经营罪,而是应以合同诈骗罪论处。
       (3)本案被告人的行为不宜理解为吸收犯
       吸收犯,是指事实上存在数个不同的行为,由于法律规范上数个行为之间存在紧密的联系,其一行为吸收其他行为,仅成立吸收行为一个罪名的犯罪形态。其基本特征是:其一,具有数个独立的犯罪行为。其二,数行为之间具有吸收关系。[11]如重行为吸收轻行为、主行为吸收从行为等。虽然吸收犯与想象竞合犯在处理结果上都是从一重罪论处,但二者还是有本质的差别:想象竞合犯只存在一个犯罪事实,是实质上的一罪,而吸收犯则存在两个犯罪事实,是实质上的数罪、处断上的一罪。本案中,乍一看被告人似乎实施了成立公司、销售软件、提供证券投资现咨询指导等多个行为,但这一系列行为绝不能分裂开来看,而应当作为一个整体性的连续行为来看待,否则割裂任何一个部分行为其犯罪都不可能构成。同时,这几个行为之间也不存在吸收关系,而是相辅相成、相互依托而得以实现最终犯罪目的的。因此,将本案被告人的行为理解为想象竞合犯更为适宜。