最高人民法院2010年12月13日公布的《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)第一条规定了认定非法吸收公众存款的4个条件，第二条规定了应当以非法吸收公众存款罪论处的11种情形(以符合第一条规定的4个条件为前提)。第四条规定：“以非法占有为目的，使用诈骗方法实施本解释第二条规定所列行为的，应当依照刑法第一百九十二条的规定，以集资诈骗罪定罪处罚。”这一《解释》明确了非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪的行为特征。本文仅就集资诈骗罪的行为特征作简要说明。
       (一)行为的欺骗性
       众所周知，诈骗罪的构造为：行为人实施欺骗行为一一使对方陷入认识错误——对方基于认识错误处分财产——行为人或第三者取得财产——被害人遭受财产损失。集资诈骗罪与普通诈骗罪是一种特别关系，所以，集资诈骗罪的构造与诈骗罪的构造相同。刑法第—百九十二条所规定的“诈骗方法”就是指“欺骗行为”。欺骗行为，表现为向受骗者表示虚假的事项，或者说向受骗人传递不真实的资讯，但这种欺骗行为必须是使受骗者陷入或者继续维持(或强化)处分财产的认识错误的行为。就集资诈骗而言只要某种行为足以使对方陷入“行为人属合法募集资金”、“行为人属正当募集资金”、“行为人的集资获得了有权机关的批准”、“出资后会有回报”等认识错误，足以使对方“出资”，那么，这种行为就属于集资诈骗罪中的诈骗方法。至于行为人是就事实进行欺骗，还是就价值进行欺骗，均不影响欺骗行为的性质。因此，对集资诈骗罪的“诈骗方法”只能进行实质的限定，而不可能穷尽其具体表现，故不能人为地将集资诈骗罪的欺骗行为局限为几种特定的手段。
        (二)行为的非法性
       我国的证券法、公司法等法律与法规，从集资主体、集资对象、集资目的、集资方式、集资项目、集资审批等方面，对公司、企业及个人集资规定了严格的程序与条件。违反任何法律的任何一项有关集资的规定，就具备了“非法”要件。
       虽然一般来说，未经有关部门依法批准是“非法”的一种表现形式，但这并不意味着凡是经过有关部门依法批准的集资行为，不可能成立集资诈骗罪。换言之，“非法”与“未经有关部门依法批准”、“非法”与“获得有关部门依法批准”不是等同概念。行为人完全可能骗取有关部门的批准进而实施集资诈骗行为。例如，没有集资资格的单位或个人，伪造虚假证明文件、虚报经营资本或隐瞒有关事实，使具有审批权限的部门工作人员陷入认识错误，从而批准其集资申请。在这种场合，也可谓经过了有关部门依法批准，但不可能排除集资诈骗罪的成立。如果将非法限定为未经有关部门依法批准，就意味着仅考虑了程序上的非法性，而忽视了实体上的非法性。再如，依法成立的金融机构也可能利用自己的地位与条件实施集资诈骗行为。由此可见，所谓非法集资，是指违反了法律、法规、规章有关集资的实体规定或者程序规定，而不限于“未经有关部门依法批准”。正因为如此，《解释》第一条第一款第一项表述为“未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金。”
      (三)行为的特定性
       集资诈骗意味着不法拥有他人的资金，一般表现为以发行股票、债券、彩票、投资基金证券或其他债权凭证的方式向社会公众筹集资金，承诺却并不打算以货币、实物及其他方式向出资人还本付息或给予回报。但应注意的是，在集资诈骗罪中，不法所有并不是一种独立于集资之外的客观行为，只是客观集资行为的性质。因为当行为人以非法占有目的将社会公众资金聚集于自己或他人支配之下时，就已经成立集资诈骗罪的既遂。正因为如此，刑法理论与司法实践一般认为，集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪的关键区别在于主观上有无非法占有目的。可是，如果客观行为完全相同，仅凭行为人主观上是否有非法占有目的来区分集资诈骗罪与非法吸收公众存款等罪，则既相当困难，又造成区分的恣意性。另一方面，行为人是否具有非法占有目的，要根据其客观上有无不法所有的行为进行判断。所以，需要综合考虑主客观方面的全部事实，正确区分集资诈骗罪与其他非法集资行为。其中的客观方面的全部事实，既包括实施行为过程中的事实，也包括实施行为前、后的事实。《解释》第四条第二款所规定的基本上都是行为后的事实。对此，有以下几点值得特别注意：
       首先，集资诈骗行为后的事实的共同点在于：行为人没有将募集的资金用于可以回报(包括归返本息等)出资人的生产经营过程。行为人非法募集资金时，如果具有回报出资人的意图，就不具有刑法意义上的非法占有目的；如果将非法募集的资金用于可以回报出资人的生产经营过程，便证明了行为人没有非法占有目的，没有刑法意义上的不法所有行为。反之，如果并不将募集的资金用于可以回报出资人的生产经营过程，则可以证明行为人具有非法占有目的。因此，除了(解释》第四条列举的情形外，将骗得的资金大部分用于还债、弥补亏空等情形，也可以证明行为的不法所有性质。另一方面，对于《解释》第4条所列举的“将集资款用于违法犯罪活动”的情形，应当在行为人没有将非法募集的资金用于可以回报出资人的生产经营过程的意义上进行理解与认定。换言之，行为人完全可能将非法募集的资金用于从事非法的生产经营活动。行为人利用非法募集的资金从事非法的生产经营活动，以回报出资人的，不应认定为集资诈骗罪，只能认定为其他犯罪(如非法吸收公众存款罪，以及其非法的生产经营活动本身所构成的犯罪)。
       其次，由于故意、非法占有目的都是与行为同时存在的主观要素，所以，按照行为后的事实所证明或推定的结论，是可能被相反证据推翻的。行为人不能返还非法集资款，只是一种结果。这种结果本身并不能证明行为人具有集资诈骗的故意与非法占有目的，不能证明募集资金的行为属于集资诈骗，正如死亡结果不能证明行为人具有杀人故意一样。所以，需要仔细考察行为人不能返还的原因。如果行为人在非法募集资金时存在真实的生产经营项目，而且将所募集的资金用于生产经营项目，只是由于经营不善或者其他客观原因，导致生产经营亏损，因而不能返还集资款，就不能认定为集资诈骗罪。另一方面，对于行为后的事实要进行全面考察，不能仅以其中的部分事实为根据得出结论。例如，将小部分资金用于投资或者生产经营活动，将大部分资金转移或者用于个人挥霍活动的，宜认定为集资诈骗罪。
       最后，仅凭行为后的事实认定行为的不法所有性质并不充分，非法占有目的不只是与行为后的客观事实相一致，更为重要的是与行为本身相一致。如果单纯以行为后的事实作为根据，那么，那些在行为时根本不具有非法占有目的、不具有不法所有性质，只是集资后由于某种原因而不能归还本，息或者回报出资人的情形，就会被认定为集资诈骗罪，这便违反了责任主义。所以，司法机关应当善于根据行为本身的事实，认定非法集资行为是否具有不法所有性质。
      (四)承诺的虚假性
       从集资的基本含义来看，应将行为人虚假承诺回报作为集资诈骗的前提。承诺还本付息或者承诺分红的，承诺以货币、股权、债权或实物回报的，都符合承诺回报的要素。
       首先，承诺回报必须是虚假的。刑法除规定了集资诈骗罪外，还规定了欺诈发行股票、债券罪、非法吸收公众存款罪与擅自发行股票、公司、企业债券罪。所不同的是，后三种犯罪的行为人是真实地承诺给予回报，而集资诈骗罪的行为人是虚假地承诺给予回报。从实质上说，集资诈骗罪的法定刑之所以重于普通诈骗罪，重要原因之一是其承诺回报具有更大的欺骗性，从而使行为的法益侵害性更为严重。
       其次，承诺回报应限于行为人承诺“只要出资即可通过出资行为获得回报”，而不是指承诺出资人在出资后通过出资人的生产、经营等行为可以获得报酬。例如，A谎称自己掌握了人工培育冬虫夏草的技术，利用广告欺骗他人，谎称只要将款项汇入指定账户，便可获得技术资料，根据技术资料生产冬虫夏草，便可以获得高额利润。许多人将款项汇给A，A将款项据为己有，事实上根本不存在冬虫夏草的人工培育技术。对于A的行为，只能认定为普通诈骗罪，而不能认定为集资诈骗罪。
       最后，所承诺的回报不必具有确定性。换言之，集资诈骗的行为人，既可能通过虚构确定的回报骗取资金，也可能通过虚构不确定的回报骗取资金。实践中发生的虚拟股票交易骗取股民资金的案件，便属于后一种情形。再如，以非法占有为目的，以发行彩票的方式向社会公众非法募集资金的，也成立集资诈骗罪。虽然彩票的中奖率极低，购买者获得回报的可能性极小，但以非法发行彩票的方式实施集资诈骗的行为人，通过彩票的特点承诺了回报的可能性。由此可见，只要承诺的回报具有可能性即可。
       (五)行为的公开性
     《解释》第一条所规定的第二个条件(“通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传”)，似乎表明集资诈骗行为必须具有公开性(联系《解释》第四条考虑)。问题是，如何理解“公开性”?换言之，“公开性”是否意味着为某一区域或者行业的全体人员知晓?或者说，除了出资者以外，是否还要求其他人知晓?集资诈骗行为对于受骗者或出资者而言，肯定是公开的。问题在于，是否要求集资行为被非出资人所知晓?笔者对此持否定回答。虽然从集资诈骗罪的表现形式与特点来看，集资行为或多或少具有公开性，但是，集资诈骗罪的成立，并不以非出资者知晓为前提，也不以某一区域或者行业内的多数人知晓为前提。中国人民银行和国家工商管理局 关于进一步打击非法集资等活动的通知》(银发[1999]289号)所指出的“非法集资”的行为就包括了利用民间会社形式或者利用传销或秘密串联的形式非法集资(《解释》第二条也有类似规定)。但是，这种非法集资行为完全可能只是受骗者或出资人知晓。从事实上看，一些集资者常常只给可能出资的人发出短信或者传单等。从实质上考虑，在被骗者具有多众性或不特定性的情况下，公开与否，并不是决定非法集资行为是否破坏金融秩序的关键因素。由此看来，集资诈骗行为的公开性，也只是意味着其行为对象的公众性。
      (六)对象的公众性
       根据《解释》，非法集资的对象为“社会公众即社会不特定对象’(既包括自然人，也包括单位)。
       对于“不特定对象”应从两个方面理解：(1)出资者是与集资者之间没有联系(没有关系)的人或者单位。一方面，向亲朋集资的，不成立集资诈骗罪。但是，出资的社会公众中偶尔包含少数亲朋的，不排除集资诈骗罪的成立。另一方面，在单位内部集资的，如果出资者是与集资者之间没有联系的人，也不排除集资诈骗罪的成立。至于出资者之问是否具有联系，则在所不问。(2)出资者可能随时增加，这是集资诈骗的行为方式决定的。但是，集资诈骗罪的成立并不以行为人实际上已经骗取了多数人的资金为条件。只要行为人主观上具有向多数人募集资金的故意，客观上所采取的手段可能从多数人处募集资金，即使事实上只从少数人或个别人处募集了数额较大的资金，也成立集资诈骗罪的既遂。
       《解释》并不是对集资诈骗罪行为方式的定义或者限定，只是列举司法实践中的常见情形。司法人员不应当将事实与规范相混淆，在适用《解释》时，要以刑法关于集资诈骗罪的规定为依据，考虑罪与非罪的区别以及此罪与彼罪的关系。
作者：张明楷
文章来源：《中国审判新闻月刊》2011年2月5日第60期