案情:
    2006年陈男与李女开始同居，其间陈男应允购买房屋时将李女登记为共有权人。随后双方感情不和，2009年8月，陈男与房屋中介公司订立购房协议时，未将李女列为共同产权人，李女就趁陈男上班时，将其放在同居出租房内的身份证、户口本、银行卡、购房协议等物件拿走，并将卡内的55万元存款取走。陈男发现后，当即联系李女要求交还财物，李女不予理睬。经陈男多方联系，李女在拿走上述物件的第三天与其见面，但要求其写一份“补偿协议”，协议内容为:“陈男与李女同居生活期间，费用均由李女支付，现陈男自愿补偿李女50万元。”陈男为取回购房协议和身份证等物件、按时交付购房定金，便按上述内容写了一份“补偿协议”，李女则将5万元现金及陈某的购房协议等物件交回陈男。陈男即到公安机关报案。
分歧意见:
    对于李女的行为，存在三种不同观点。
    第一种观点认为，李女的行为不构成犯罪，理由是李女与陈男同居生活，李女虽未经同意将陈男的存款取走，但陈男事后以“补偿协议”的方式予以认可，应属民事纠纷。第二种观点认为，李女的行为构成侵占罪，理由是陈男与李女同居生活，对于陈男的财物，李女已形成事实上的代为保管关系，陈男将财物留置于同居出租房内，应视为其默示李女可代为保管，因此，李女将代为保管的财物非法占为己有，拒不退还的行为应构成侵占罪。第三种观点认为，李女的行为构成盗窃罪，理由是陈男与李女虽同居生活，但非夫妻关系，李女对陈男的财物不享有共有权利，法律上也没有规定李女有为陈男保管财物的权利和义务，在本案中，李女是在趁陈男上班时，以秘密窃取的方式占有陈男的财物，其行为符合盗窃罪的构成要件，应以盗窃罪追究法律责任。
评析:
    笔者赞同第三种观点。
    一、李女的行为构成犯罪。在主体上，李女与陈男既非夫妻关系，也非近亲属关系，未经陈男许可，李女无权对陈男的财物行使占有、使用、收益和处分权利。另外本案李女的行为不属于偷拿自己家的财物或者近亲属的财物;不属于相关司法解释中“一般不按犯罪处理”的情形。关于本案的焦点问题，即“补偿协议”的性质及效力，笔者认为，其不能认定为陈男的真实意思表示。签订该协议，是在李女已实际占有、控制陈男的财物，且陈男急于交付购房定金、办理购房手续、避免违约的压力下为取回财物作出的权宜之举，这从陈男取回身份证等物件后即向公安机关报案的情况足以证明。据此认定李女行为的合法性没有依据。
    二、从主观方面分析，李女具有非法占有财物的犯罪动机和目的。在没有法律根据的情况下，李女趁陈男上班之机，秘密将陈男的财物窃为己有，事后，李女违背陈男意志，要求陈男补写所谓的“补偿协议”，其非法占有陈男财物的动机和目的暴露无遗。
    三、从侵占罪与盗窃罪的区别上分析，李女的行为符合盗窃罪的客观表现。构成侵占罪的前提之一是行为人在非法占有他人财物前已经合法持有该财物，非法占有的手段表现为拒不退还或拒不交出;盗窃罪与侵占罪的区别在于行为人在实施盗窃行为前，财物尚不被行为人所实际控制、占有，在手段上表现为秘密窃取。本案中，李女对陈男的财物并没有实际持有，李女对陈男财物的占有手段和方式是趁陈男上班不在出租房内之机，秘密将财物拿走而实际控制，从而完成对陈男财物的占有过程。
    四、从行为人的认识角度分析，李女存在法律认识错误的问题。李女认为与陈男已同居生活近三年，日常收支共同支配，在控制陈男的财物后，通过双方协商，陈男以书面“补偿协议”的方式给予确认，不存在犯罪行为的问题。事实上，李女的这一认识为“假想不犯罪”，对于本案定性应基于两个方面判断:一是本案尽管李女与陈男同居生活，但双方的财物并未形成法律上的共有，李女对陈男的财物没有占有权;其二，李女采取秘密窃取的方式占有控制陈男的财物，其犯罪行为已完成，事后是否与陈男进行协商或是否达成“补偿协议”，对定性没有任何影响。
   综上分析可以看出，李女以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额特别巨大，应以盗窃罪追究李女的刑事责任。
   作者：陈振学   文章来源：http://www.criminallawbnu.cn/criminal/Info/showpage.asp?showhead=&ProgramID=30&pkID=26401&keyword=
(作者单位:广西柳州市检察院)