摘要：牟其中信用证诈骗案审判之初，1997年刑法典颁行不久，国内的金融诈骗犯罪研究尚不成熟。该案的推理和判决，不仅影响了信用证诈骗罪的构成要件的认定，在某种程度上甚至还形成了推定金融诈骗犯罪之非法占有的“狭义推定说”。在刑法典颁行十年之际，回顾牟其中信用证诈骗案的事实与法律，再行探讨了金融纠纷与金融罪行的界限、非法占有的目的的推定等涉及金融诈骗犯罪该当、妥当的问题，以此推动对金融犯罪立法、审判的反思。
关键词：信用证 融资 诈骗 非法占有
信用证诈骗犯罪的行为在1979年刑法典是以诈骗罪论处的。刑法在1995年6月30日全国人大常委会《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》（以下称《决定》）第13条的基础上删除其死刑规定，调整单位犯罪的表述文字，在第195条和第200条规定了信用证诈骗罪。但是从信用证适用的实践来看，由于信用证法律关系比较复杂，标的巨大，一旦入罪，往往就是数额特别巨大，使得信用证的民事法律纠纷和刑事责任的区分一向谨慎，以至刑法第195条的适用极少。天津开发区南德经济集团信用证诈骗罪一案，一方面是较早适用信用证诈骗罪罪名的案件，另一方面由于该集团的总裁牟其中的传奇经历和由来不断的争议，使得针对有关审理和判决以及牟其中本人的市场、道德、金融、创业等角度的评议经久不息。
笔者以为，尽管牟其中其人其事评议很多，但是根据罪刑法定的原则，在其信用证诈骗罪的审理中，除非部分可以影响其品格认定的事实以外，不涉及其使用远期信用证取得湖北中行开证、在香港贴现的行为的事实都与本案无关，也不作分析。因此本文仅在该案的终审判决书所认定的事实的基础上，根据罪刑法定的原则评述其罪刑关系。
一、案情介绍
上诉单位(原审被告单位)：天津开发区南德经济集团，1991年8月10日在天津市工商行政管理局登记注册，注册资金人民币3500万元，集体所有制性质。
上诉人(原审被告人)：牟其中，又名牟奇忠，男，1941年6月19日出生于四川省绵阳市，汉族，大专文化程度，天津开发区南德经济集团总裁(法定代表人)。因本案于1999年1月7日被刑事拘留，同年2月28日被逮捕。
本案还有上诉人夏宗伟，原审被告人姚红、牟臣、牟波。
天津开发区南德经济集团(以下简称南德集团)、原审被告人牟其中等信用证诈骗罪一案，经审理，有关法院认定了以下的事实：
1995年初，国家实行紧缩银根的经济政策，南德集团在银行的贷款渠道被堵死。该集团前期贷款陆续到期，再加之该集团经营卫星业务急需继续投入大量资金，作为集团总裁的被告人牟其中为偿还债务和继续扩大业务，于1995年2月多次在有被告人姚红、牟臣、牟波等人参加的会议上强调要广开门路，采取开立信用证的方式为集团融资。同年6月，被告人牟其中与原湖北省轻工业品进出口公司离职人员，时任澳大利亚澳华公司经理的何君(在逃)相识后，即与何共同策划以虚构进口贸易的方式，通过对外循环开立180天远期信用证的手段，非法获取银行资金。经商定，何君联系到可为南德集团开立信用证的湖北省轻工业品进出口公司(以下简称湖北轻工)后，被告人牟其中即委托何君作为南德集团的代理，负责与湖北轻工联系，以外贸进口的方式对外开立信用证，并指使被告人姚红、牟臣持牟其中签发的“授权委托书”到武汉与何君具体商谈开证事宜，积极配合何君工作。1995年7月，被告人牟其中以南德集团法人代表的身份，与湖北轻工签订了代理进口货物总金额为1.5亿美元的委托代理进口协议，并由何君编造虚假的外贸进口合同，通过湖北轻工为南德集团从中国银行湖北分行(以下简称湖北中行)对外开出180天的远期信用证，开始由何君所在的澳华公司及美国索斯曼公司代理境外贴现(共贴现4单)。
1995年9月，随着开证金额的增大，湖北中行、湖北轻工提出如继续开证，必须提供担保。被告人牟其中又与交通银行贵阳分行(以下简称贵阳交行)信托投资部主任李建平取得联系，要李为其提供具有担保内容的“见证意见书”，并缴纳了“见证意见书”手续费。在此期间，被告人牟其中先后派被告人姚红、牟臣、牟波前往贵阳交行和李建平联系，从贵阳交行李建平处开出20份具有担保内容的“见证意见书”。与此同时，牟其中又以南德集团的名义与香港东泽科技有限公司签订了代理贴现协议。湖北中行、湖北轻工在对贵阳交行提供的“见证意见书”进行核保并收到香港东泽科技有限公司提供的27套无货物的虚假单据后，先后又开出27单信用证。
从1995年8月15日至1996年8月21日，南德集团采取虚构进出口货物的手段，通过湖北轻工在湖北中行共计骗开信用证33份。开证总金额共计80137530美元。南德集团通过东泽公司以及澳大利亚澳华公司、美国索斯曼公司代理贴现(东泽公司代理贴现27单；澳大利亚澳华公司、美国索斯曼公司各代理贴现2单)，在香港的渣打、丰业、东亚、运通等银行议付信用证31单，获取总金额75074004.1美元，折合人民币623339456.04元。被告人牟其中直接和指使被告人姚红、牟臣发指令给东泽公司，将代理贴现资金转入南德集团的指定账户，用于返还集团债务及业务支出21978096.58美元，(折合人民币182184135.9元)和人民币45821.19元，合计人民币186642257.09元。余款用于循环开立信用证、支付利息及手续费。最后，造成湖北中行实际损失35499478.12美元，折合人民币294752166.83元。
案件中除证明被告人牟其中知道上述事实的证据之外，还有以下几份证明上诉人牟其中提起犯意以及具有诈骗行为的证据（笔者按）：
1．南德集团卫星公司总经理王德国1998年4月19日证言节录：老牟在做卫星业务期间，在有关的会上不止一次说要大家多种形式去做融资，做票据业务，即信用证融资。
2．被告人姚红在公安、检察机关的多次供述及当庭供述：1995年2、3月份，牟其中几乎天天开会，想尽办法融资，提出组建融资小组。不久，牟其中在另一次金融会议上又说：货不进了，但这种业务方式做资金可以，若能从时间上衔接得上，笔者可以通过循环开信用证的方式，那第一笔钱笔者就可以长期使用下去了。
3．被告人牟其中1996年7月1日和8月19日分别写给姚红、何君的信中提出：“为了使循环不致中断”，“请何君再帮助循环1个月”。
4．被告人姚红、牟臣签署的银行汇款申请，证明将信用证项下的货款分别汇入南德集团在北美的分公司以及国际卫星组织等。
5．南德集团财务部长黄公忠关于信用证项下资金使用情况的证言：关于信用证开出的资金，金融部在留足下批信用证保证金后，按老牟的要求汇了一部分到北美、俄罗斯用于卫星业务，有一少部分回到公司作为应付款记账，钱还了一部分国内到期债务，如还了华城财务1000万元人民币等等。从来没有付过信用证进口业务的货款，也没有收货物的情况。南德用第3批、第4批信用证的钱还了第1批、第2批的信用证的钱，形成的债务也就是第3批、第4批信用证到期银行垫付的总数约4000万美元。
原审判决认定被告单位天津南德集团犯信用证诈骗罪，判处罚金500万元人民币；以信用证诈骗罪判处被告人牟其中无期徒刑，剥夺政治权利终身；判处被告人姚红有期徒3年，缓刑5年；判处被告人牟臣有期徒刑3年；判处被告人牟波有期徒刑3年，缓刑3年；对夏宗伟免于刑事处罚。
原审被告单位南德集团及辩护人上诉人上诉提出：(1)原判适用法律不当，骗取信用证的“行为人”是开证申请人，即湖北轻工并非南德集团，湖北轻工应负主要责任。(2)南德集团主观上没有非法占有信用证项下资金的目的，属于一时无力偿还拖欠款项的民事债务纠纷。
原审被告牟其中及辩护人上诉提出不构成犯罪，(1)牟其中不具备信用证诈骗的主观故意。(2)牟其中及南德集团不具备信用证诈骗的犯罪主体。(3)牟其中及南德集团没有实施信用证诈骗的犯罪行为。南德集团既不是信用证的申请人，也不是信用证项下人，更不开证行，当然就不可能实施信用证诈骗的犯罪行为。(4)牟其中、南德集团与湖北轻工签订虚假的外贸代理进出口协议不是信用证诈骗的犯罪手段，牟其中、南德集团欺骗的对象只是湖北轻工，而湖北中行开证并非依据南德与湖北轻工的协议。欺骗湖北中行同意承兑的当事人是香港东泽公司，该公司是独立法人而不是南德集团和牟其中。
某高级人民法院经审理认为，原审被告单位天津开发区南德经济集团及其法定代表人牟其中为非法占有国家资金，与他人共谋，采取虚构进口货物的事实，骗开信用证，获取资金数额特别巨大，给国家造成了极大的经济损失，情节特别严重，其行为构成信用证诈骗罪。原判定罪准确、量刑适当、审判程序合法。裁定驳回上诉，维持原判。
二、南德集团骗开信用证的法律关系与信用证诈骗罪主体
信用证是开证行应申请人的要求和指示开立的有条件地承诺付款的书面文件。作为国际贸易结算的主要手段，国际影响最大的跟单信用证方面的国际惯例是国际商会（ICC）制定的《跟单信用证统一惯例》（UCP）。我国国内关于信用证的法律及其法律性文件主要是：中国人民银行等1997年颁布的《国内信用证结算办法》和《关于商业银行国际结算远期信用证业务经营风险管理的通知》、1999年《关于加强信用证管理的通知》、2001年《关于中资外汇指定银行就远期信用证进行外债登记的通知》，此外，还有最高人民法院的几个司法解释等。
信用证法律关系中的当事人主要是开证申请人、开证行、通知行、受益人、议付银行(多数情况下，付款行就是开证行)等。尽管是一种贸易结算手段，但是信用证关系有两条基本原则，即独立性原则和单据交易原则。只要信用证的受益人（即货物的卖方）提交给开证行和信用证要求严格符合的单据，开证行就必须向受益人兑付信用证项下的款项。因此，货物的卖方卖给开证行的是已经装运的单据，而不是货物本身；对于开证银行而言，只要单据和信用证条款或条件相符就付钱，至于货物事实上有无装运等，银行一般不负责任。因此银行只关心单据和信用证是否相符，而不会在乎事实上货物是否已经装运，甚至贸易是否存在等事项。
研究本案的信用证法律关系：开证申请人为湖北轻工，开证行和付款行都是湖北中行，澳华公司和美国索斯曼公司是上述信用证法律关系的受益人。从上述的信用证法律关系来看，南德集团与之并无关系。为此，有人认为，骗开信用证的犯罪主体必须是信用证的当事人。开证行既没有为南德集团开立信用证，也不是为南德集团发生垫款。开证行也没有因南德集团产生损失。因此判决书认定南德集团和牟其中进行信用证诈骗在主体的认定上是完全错误的。也就是说，很多人以为，既然南德集团不是该信用证法律关系的当事人，就不可能成为该信用证诈骗罪的主体。
笔者以为，信用证法律关系的主体和信用证诈骗罪的主体既不是同一个概念，也不具有同一性。其原因在于刑法理论的共同犯罪理论，即使有关行为成立犯罪，南德集团和湖北轻工之间也可能成为共谋共同正犯，也可能是南德集团以湖北轻工为犯罪工具而成立间接正犯。无论是哪一种情况，都是本案极为重要事实，对于案件的定性都是很重要的，判决书对该问题没有做出说明，应该是事实有所不清。为了探明南德集团可能的犯罪主体地位，笔者展开如下分析：
第一，尽管南德集团不是该信用证法律关系的当事人，若是有关的行为构成信用证诈骗罪，南德集团和湖北轻工是可以成为信用证诈骗罪的主体的，即信用证诈骗罪的共谋正犯。也就是说，南德集团可以通过和湖北轻工共谋，虚构贸易让湖北中行开出信用证33份。若是有关的行为构成犯罪，则南德集团和湖北轻工的共谋行为足以将南德集团认定为信用证诈骗罪的主体。当然，从这一层面来分析，南德集团是可以成为信用证诈骗罪的主体，对于湖北轻工也是如此。但是南德集团是不是该信用证诈骗罪的主体的关键不在于该集团是否可以成为信用证诈骗罪的主体，而在于南德集团有没有进行信用证诈骗活动。若是信用证诈骗活动得不到证明，南德集团仍然不是该罪的主体。
第二，除了南德集团和湖北轻工构成共同犯罪以外，就理论上而言，尚且存在南德集团以湖北轻工为犯罪工具，而成立信用证诈骗罪的间接正犯的可能性。但是考虑到本湖北轻工的贸易代理商的地位以及湖北轻工主动开出了一系列达到33份之多的信用证，若是理解成湖北轻工对有关行为的性质完全不知情，是不合理的。再者，控诉机关既没有指控湖北轻工成立信用证诈骗罪行，也没有说明湖北轻工是否知道贸易的虚构性。尽管有关事实出发，比较容易考虑到湖北轻工对贸易的虚构性是知情的，鉴于法院审明的事实对此没有说明，笔者认为不能排除湖北轻工是作为不知情的工具而实施有关信用证行为的可能性。
因此，南德集团是可以成为信用证诈骗罪的主体的。但是，就其主体地位的认定，如上文的分析，存在较多的关键事实没有得到说明，判决书存在不足.
三、犯罪的客观要件：南德集团有无实施骗取信用证的行为？
刑法第195条规定了四种信用证诈骗行为：(一)使用伪造、变造的信用证或者附随的单据、文件的；(二)使用作废的信用证的；(三)骗取信用证的；（四)以其他方法进行信用证诈骗活动的。从法院认定的本案事实来看，1995年8月15日至1996年8月21日，南德集团采取虚构进口货物的手段，通过湖北轻工在湖北中行共计骗开信用证33份。由此看来，法院认定原审被告单位天津开发区南德经济集团及其法定代表人牟其中与他人共谋，采取虚构进口货物的事实，骗开信用证，即南德集团及其法定代表人牟其中的行为属于刑法第195条第3款“骗取信用证的”行为。
当然，法院所认定的有关上诉人“骗取信用证的行为”，实则虚构交易骗取信用证的行为。而虚构交易骗取信用证的行为,是指信用证上所载的基础交易不存在,或交易并非如开证申请人在申请书中所述,而据此欺骗银行开立信用证的行为。从欺骗一词的本义出发，欺骗行为不仅表现为向受骗者表示虚假事项或传递不真实资讯，还要求他人（受骗者）因此陷入或者继续维持（或强化）处分财产的错误认识。[1]从法院认定的事实出发，认为存在虚构贸易的情形，那么就骗开信用证的行为的成立还需要说明银行是被有关信用证当事人所骗才开出了上述的信用证。
至于是否存在湖北中行被湖北轻工和南德集团所虚构的贸易而被骗的事实，笔者以为需要从两个方面来说明：
第一，有学者认为，“骗取信用证”是针对中国银行湖北分行对于牟其中及其所在南德集团的上述“融资”完全知情，那么被告人牟其中及其所在公司的行为就谈不到诈骗问题，因而也就谈不上构成犯罪。[2]笔者以为，若是湖北中行对有关当事人利用虚构的贸易融资的行为是知情的，那么银行就没有被骗，因而有关当事人诈骗银行的行为就该是不成立的。
第二，关键在于虚构贸易和银行被骗之间尚且存在一定的距离。刑法第195条规定的通过骗开信用证的方式进行信用证诈骗罪的行为，不仅要求湖北轻工虚构了贸易事实，还要求湖北中行因此陷入了错误认识才开出信用证的。为了说明湖北中行是否因为南德集团和湖北轻工共谋后所采取的虚构贸易被骗，陷入了错误认识而处分财产（开出信用证），笔者将从湖北中行作为开证行是否会因本案的信用证法律关系遭受损失，以及湖北中行是否因虚构的贸易而陷入错误认识来展开说明。
1．湖北中行是否会因南德集团遭受损失？
由于本案信用证申请人是代理进口人湖北轻工，湖北中行是应湖北轻工的申请开出信用证的。如前文所言，南德集团不是该信用证法律关系的当事人，开证行之所以对外开立信用证，是基于湖北轻工和开证担保人贵阳交行的银行信用，是在对这两家的授信审查的基础上开立的。因此，湖北中行所开出的信用证是可以通过开证申请人湖北轻工或开证担保人贵阳交行的付款赎单来使自己的垫款得以偿还。即使南德集团的经营情况恶化到无法向湖北轻工偿还有关款项，湖北中行可以通过起诉湖北轻工和贵阳交行得到偿还。
所以，湖北中行是不会因为南德集团和湖北轻工因虚构贸易而遭受财产损失的。至于湖北轻工为什么会虚构贸易而申请湖北中行开出信用证，湖北轻工是否因陷入了错误认识而不当处分其财产，笔者以为：一方面，控方没有指控南德集团诈骗了湖北轻工；另一方面，即使南德集团存在诈骗湖北轻工的问题，有关行为也不构成信用证诈骗罪。
2．开证行是否因虚构的贸易而陷入错误认识
判决书是这么陈述这段事实的：“1995年7月，被告人牟其中以南德集团法人代表的身份，与湖北轻工签订了代理进口货物总金额为1.5亿美元的委托代理进口协议，并由何君编造虚假的外贸进口合同，通过湖北轻工为南德集团从中国银行湖北分行(以下简称湖北中行)对外开出180天的远期信用证”。1995年9月，随着开证金额的增大，湖北中行、湖北轻工提出如继续开证，必须提供担保。南德集团从贵阳交行李建平处开出了20份具有担保内容的“见证意见书”。“湖北中行、湖北轻工在对贵阳交行提供的‘见证意见书’进行核保并收到香港东泽科技有限公司提供的27套无货物的虚假单据后，先后又开出27单信用证。”
考虑到，湖北中行本身并不会因为开出的系列信用证而受损，所以可以怀疑湖北中行对贸易的虚构性可能是知道的。因此，湖北中行是否因湖北轻工虚构的贸易而产生了错误认识并开出一系列的信用证，在判决书中不得而知。
综上，从二审法院审明的事实出发，即使被告人牟其中、姚红等与何君等所签订的虚假代理进口协议、委托协议等，能够证明南德集团与湖北轻工有共谋，也因为刑法意义上的欺骗行为还要求被骗的对象因此陷入错误认识而处分其财产，而湖北中行是否存在错误认识尚且不得而知，所以，就此认为南德集团假手湖北轻工骗开信用证的依据尚有不足
四、远期信用证的融资功能与信用证诈骗罪之非法占有目的
在前文中，笔者介绍过信用证的概念和法律关系，由于本案还涉及信用证是否具有融资功能，所以笔者将在研究信用证的融资功能的基础上再行探讨南德集团的系列信用证行为是否具有非法占有的目的以及成罪与否的问题。
1．信用证的融资功能与虚构贸易开证的行为
远期信用证（Usance Credit），是开证行或付款行收到符合信用证的单据时，不立即付款，而是等到汇票到期履行付款义务的信用证。以银行为承兑人的远期信用证，也称银行承兑远期信用证（Banker’s Acceptance Credit）。使用银行承兑远期信用证时，议付行审查对受益人交来的远期汇票和单据进行审查后，若是认为单证一致，就将单证送交开证行或其指定的分行或代理行，请求承兑。承兑后，到期付款。开证行、付款行、有关的分行或代理行承兑远期汇票后，留下单据，退还汇票，这个过程也称买单。经过买单的汇票，可向当地贴现市场或承兑银行进行贴现，贴现中扣除贴现日至到期日的利息，即可收入现金。由于贴现之日和汇票到期日之间存在着较久的一段时间，所以采用远期信用证确实具有一定的融资功能。
实践中，存在利用远期信用证滚动式开证，即新开立的远期信用证均以冲销旧证为目的,以新证套来的资金冲销旧证,由此实现占有第一次的开证资金的目的。从外债管理及资金的用途看,上述方式实质上是利用远期信用证方式变相举借外债。但是，该类融资方式是违反国家的外汇和外债的管理规定的。1997年，中国人民银行《关于商业银行国际结算远期信用证业务经营风险管理的通知》第1条规定：“商业银行办理远期信用证（包括所有非即期信用证，下同）业务，必须严格执行国家的外汇管理和利用外资政策，并具有真实的商品交易背景。” 1998年，国务院办公厅转发的《中国人民银行整顿银行帐外帐及违规经营工作实施方案的通知》认为，“无贸易背景开证”属于违规开具信用证的行为。1999年，日国家外汇管理局对《关于无贸易背景信用证认定问题的咨询函》的复函认为，将只是相互买卖仓单，并无实际的货物进出境，“利用信用证方式非法融资”的行为存在逃汇的嫌疑。因此，事实上存在着以远期信用证融资的情形，但是这类融资行为是违法的。
本案中，南德集团由于国家政策的调整，使其在银行的贷款渠道被堵死，而由于贷款到期和投资的需要，作为总裁的牟其中决定采取开立信用证的方式为集团融资。被告人姚红也有供述：“1995年2、3月份，牟其中几乎天天开会，想尽办法融资，提出组建融资小组。不久，牟其中在另一次金融会议上又说：货不进了，但这种业务方式做资金可以，若能从时间上衔接得上，笔者可以通过循环开信用证的方式，那第一笔钱笔者就可以长期使用下去了。”笔者认为姚红的供述也印证了笔者上述有关远期信用证融资的分析。判决书也认为，“南德集团采取虚构进口货物的手段，通过湖北轻工在湖北中行共计骗开信用证33份。开证总金额80137530美元。”对有关资金的处分，原审被告人牟其中直接或指使被告人姚红、牟臣发指令给香港东泽公司，将代理贴现资金转入南德集团的指定账户，用于偿还集团债务、业务支出及其用于循环开立信用证、支付利息及手续费。
从法院认可的事实来看，南德集团通过湖北轻工采取了虚构贸易的方式申请了一系列的信用证，而湖北中行也开出了上述信用证。南德集团也正是通过贴现上述信用证，达到了融资的目的。鉴于虚构贸易开取信用证的违规性，南德集团和湖北轻工的有关行为既违背了信用证用于国际贸易结算的本质，也不符合国内有关规范性文件的规定。但是，上述对于南德集团等利用远期信用证融资的违规分析并不能直接说明有关的行为即是构成犯罪，即使南德集团等虚构贸易骗开信用证的行为成立，构成信用证诈骗罪与否，还需要论证信用证诈骗罪中是否以非法占有的目的为要件的争议，以及南德集团等是否具有该目的等两个问题。
2．非法占有目的的必要性与南德集团信用证诈骗罪的成立
构成信用证诈骗罪是否需要行为主体具有非法占有的目的，对此学界莫衷一是。否定说认为，刑法第195条并没有规定，信用证诈骗罪的主观方面“以非法占有为目的”，这与刑法第192、193条等条文关于集资诈骗罪、贷款诈骗罪的犯罪构成的规定明显不同。信用证诈骗罪不像集资诈骗罪、贷款诈骗罪那样,法律明文规定必须“以非法占有为目的”。因此,行为人主观上是否具有非法占有的目的,不是构成本罪的必备条件。[3]狭义的推定说认为，尽管刑法第195条没有像第192、193条那样明文规定行为人主观方面“以非法占有为目的”，但是不能以此就认为信用证诈骗罪不以非法占有为目的。但是，就刑法第195条的规定，“控方只要证明了行为人故意实施了‘骗取信用证’的行为，那么原则上就应当认定被告人主观上‘以非法占有为目的’，除非有一定的相反的证据能够排除这一点，也就是说有证据表明控方如此指控被告人牟其中及其所在公司具有非法占有的目的存在着重大疑问。在本案中，检察机关如果确实能够充分证明被告人故意实施了‘骗取信用证’的行为，那么也就证明了被告人主观上是‘以非法占有为目的’的，因而其行为构成犯罪。”[4]
笔者认为，信用证诈骗罪的成立,在主观方面必须具有非法占有的目的。为此，笔者将从以下四个方面进行解释.
第一，从金融诈骗罪的立法体系来看。刑法第3章破坏社会主义市场经济秩序罪的第5节规定了金融诈骗罪。该节规定了8个金融诈骗罪罪名，其中仅规定集资诈骗罪和贷款诈骗罪的第192、193条分别明确规定“以非法占有为目的”，而其他6个罪的有关条文却没有明确规定“以非法占有为目的”。笔者以为，刑法特别规定“以非法占有为目的”既有标明构成要件作用，也有引导司法认定的作用。不是说罪刑规范的内容必须字字句句以条文为界限的，牵连犯的理论在刑法条文中毫无只言片语，司法实践还是会按照有关的理论去理解并适用.
刑法之所以将破坏金融管理秩序的罪名与金融诈骗罪分列为两节，立法者区分二类犯罪的用意极为明显。也就是说，金融诈骗的8个罪名不仅都会破坏金融管理秩序，还具有诈骗性质。为此，否定说仅依据各条文没有出现“以非法占有为目的”的文字就否定信用证诈骗罪的构成要件不需要有非法占有的目的，依据明显不足。
第二，从金融诈骗罪各罪名立法的演变来看。1979刑法仅用一个条文规定了诈骗罪，在新的立法出台之前，金融诈骗行为也是以诈骗罪论处的。刑法有关金融诈骗各罪名基本上是沿袭《决定》的有关规定，《决定》第13条等也没有规定以非法占有为目的。然而，此后发布的最高人民法院《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》（以下称《纪要》）在论述“金融诈骗罪中非法占有目的的认定”的问题时，明确指出：“金融诈骗犯罪都是以非法占有为目的的犯罪。在司法实践中，认定是否具有非法占有为目的，应当坚持主客观相一致的原则，既要避免单纯根据损失结果客观归罪，也不能仅凭被告人自己的供述，而应当根据案件具体情况具体分析。”由此可见，最高司法机关认为所有金融诈骗各罪都是以非法占有为目的。1997刑法第3章第5节基本上沿续了《决定》有关金融诈骗罪的规定。
第三，论理而言，刑法8个金融诈骗罪罪名与诈骗罪之间都存在一般与特别的竞合关系，各金融诈骗罪也该和诈骗罪一样具有非法占有的目的。
第四，从司法的角度来看，《纪要》有关金融诈骗的解释与刑法并不冲突的内容仍然是有效的，应该得到遵守。《决定》关于金融诈骗诸罪的主观要件的规定原封不动地规定到了1997刑法，所以适用于金融诈骗诸罪主观要件的《纪要》、《通知》仍然有效。如上文所言，《纪要》规定：“金融诈骗犯罪都是以非法占有为目的的犯罪”，因此，从司法的角度，信用证诈骗罪必须具有非法占有的目的才能成立。
至此，南德集团的有关行为若是要构成信用证诈骗罪，则必须证明该集团具有非法占有信用证项下资金的目的。就信用证诈骗罪的非法占有目的的证明而言，在票据诈骗罪的案例分析中，笔者已有专门论述。就不完全的主观要素的认定，例如对目的犯的目的等“主观的超过要素”的证明，由于行为人往往不承认自己具有相关的目的，所以目的的证明多是证明的难点。立法对此也不是没有回应和调整的，综合最高人民法院颁布的《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》、《决定》和《纪要》的精神，笔者以为，包括信用证诈骗罪的非法占有目的的证明是可以推定的。但是该推理的前提是必须承认各金融诈骗罪具有非法占有的目的。在此前提之下，再根据刑法、《决定》和上述司法解释的精神，尤其是《纪要》所列明的七种情形所彰显的精神来推定信用证诈骗罪的非法占有目的。
尽管“狭义的推定说”其承认信用证诈骗罪也必须具有非法占有的目的，但是其只要控方“证明了行为人故意实施了‘骗取信用证’的行为”，原则上就应当认定被告人主观上具有非法占有的目的的观点，在实质上没有区分开一般构成要件中的客观要件和证明“主观的超过要素”的具体构成要件。因为“主观的超过要素”一般需要非一般构成要件事实来证明，刑法金融诈骗各罪的非法占有的目的就需要结合行为时还款的能力、对资金的使用情形以及事后履约的态度等事实来证明。狭义的推定说的推定逻辑既违背了《纪要》有关推定金融诈骗各罪非法占有目的要求和精神，对于行为人而言也过于苛刻。这种推定，是不可应用于司法实践的。
本案中，南德集团利用远期信用证的融资功能违规融资，尽管违反了国家的有关规定，但是依据罪刑法定的原则，仍然需要从南德集团等虚构贸易从湖北中行开出33张信用证时的还款能力，对资金的使用等因素来综合认定。
首先，南德集团之所以采取循环开出信用证的方式取得有关资金的使用权的最初原因在于1995年初国家实行的紧缩银根的经济政策。当然，一个企业出现贷款到期和发生重大透支项目，即使存在经营理念妥当与否的争议，但是贷款到期和投资卫星都是南德集团正常的经营事项。笔者认为，控方提供证明被告人牟其中提起犯意的证据，如南德集团卫星公司总经理王德国、被告人姚红以及被告人牟其中写给姚红、何君的信，一方面，确实也证明了牟其中对相关行为的知情；另一方面，也反复说明上诉人牟其中和南德集团确实是以融资为目的才实施了有关的信用证行为。
其次，研究南德集团处置有关资金的情况，南德集团财务部长黄公忠的证言也证明，信用证开出的资金，都是用于经营业务和信用证融资实务。
综上，鉴于控方“牟其中提起犯意的证据”的系列证据，没有一个证据能证明牟其中是具有“占有”国家资金的故意，而只是指向南德集团是通过“信用证融资”的方式达到“长期使用”该笔融资的目的。众所周知，刑法上非法占有的占有，决不仅限于使用抑或长期使用。控方的举证没有证明南德集团属于明知没有归还能力而大量骗取资金的，不存在相关当事人非法获取资金后逃跑、肆意挥霍有关资金、使用骗取的资金进行违法犯罪活动，也没有抽逃、转移资金、隐匿财产、隐匿、销毁账目、搞假倒闭以逃避返还资金的行为，更没有其他非法占有资金、拒不返还的行为。对于这种情形，《纪要》明确提出不能单纯以财产不能归还就按金融诈骗罪处罚。所以，笔者以为，二审法院所采信有关证据和审明的事实尚不能证明南德集团具有非法占有的信用证项下资金的目的。
至此，笔者认为，法院经审理所确认的事实，不能认定南德集团构成信用证诈骗罪。为此，牟其中也不能因南德集团的有关行为构成信用证诈骗罪。
五、结言
牟其中信用证诈骗案件的审理和判决影响很大，带来了一系列深刻的影响。由于牟其中其人颇有争议性的发家历史和经营理念，给人印象即是“骗”字居多。然而，刑事案件的审理，必须在正确理解有关犯罪的构成要件的基础之上，贯彻罪刑法定的精神，并因此出入罪刑。
金融诈骗案件的审理，还要把握好有关推定原理的运用，使得构成要件和案件事实的结合符合刑事法治的精神。第一，论及本案的事实审理，若是认定南德集团虚构贸易通过湖北轻工开出系列信用证的行为构成骗开信用证的行为，那么也很容易考虑到信用证申请人湖北轻工和南德集团通过共谋，虚开信用证的行为构成共同犯罪。因此，南德集团和湖北轻工都有成为信用证诈骗罪的犯罪主体的可能性。但是，骗开信用证的行为的成立尚且需要证明开证行湖北中行因申请人湖北轻工虚构贸易陷入错误认识并处分其财产（开出信用证），然而有关湖北中行是否陷入错误的事实在判决书中没有得到说明。第二，关于金融诈骗犯罪的非法占有的目的。即使骗开信用证的行为得以成立，由于非法占有的目的和非法长期使用有关资金是不同的概念，南德集团非法长期使用有关信用证项下的资金并不能说明其具有非法占有的目的。狭义的推定说以为只要证明行为人骗开了信用证就可以推定为具有非法占有信用证项下资金的目的的逻辑不符合经《决定》、《解释》和《纪要》到刑法立法体系所确立的对于金融诈骗犯罪非法占有目的的推定精神，并不符合《纪要》所列明的关于七种推定金融诈骗各罪具有非法占有目的的情形。因此有关的证据和事实尚不能证明南德集团具有非法占有有关资金的目的。在该案的判决中所体现出来的推理逻辑，值得反思。尽管金融诈骗犯罪和破坏金融管理犯罪的刑事立法亟需整合，有关构成要件的去留确有必要重构，但是在得到有关立法的确认之前，还不得突破《决定》、《纪要》、《解释》，以及刑法典等所形成的金融诈骗犯罪的逻辑体系。
Legal Analysis of Mou Qi-zhong’s Crime of Swindle on Letter-of-credit
ZHOU Jian-jun（College for Criminal Law Science, Beijing Normal University, Beijing 100875, China)
Abstract: At the beginning of the try of Mou Qi-zhong’s swindle on letter-of-credit, the Criminal Code had been enacted and enforced for no time, and the study of the crime of financial swindle in the Mainland was not so perfect. Not only was the determination of constructive requirements affected by the try and decision, but also the narrow sense deducing theory was formed by it to some degree. And now, the Criminal Code has been issued for ten years. Having studied the case again, it’s very important to distinguish financial conflicts and swindles, and to study how to deduce the purpose of illegal possession, etc., all of which are related with the meet of the constructive requirements and the rationality of the crime of financial swindle. Moreover it is helpful to the legislation of the crime of financial swindle.
Key words: letter of credit; financing; swindle; illegal possession
[1] 参见张明楷：《诈骗罪与金融诈骗罪研究》，清华大学出版社2006年版，第58页。
[2] 曲新久：《牟其中被控信用证诈骗罪之法律分析》，载《人民公安》2000年第1期。
[3] 参见宣东：《牟其中案的法理分析》,载《法制日报》2000年8月27日,第2版。
[4] 曲新久：《牟其中被控信用证诈骗罪之法律分析》，载《人民公安》2000年第1期。
作者：周建军；文章来源：人民大学出版社，2008年2月出版的《中国刑法案例评论》（第2卷）
