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论刑事和解的合法性与合法化

作者:时间:2011-03-19点击数:

摘要:刑事和解的兴起是21世纪初年中国刑事司法中发生的最重大、最深刻的事件之一。实行刑事和解并不会导致私人复仇的泛滥,也不能说搞刑事和解就是国家推卸责任。刑事和解不仅不违反罪行法定、罪刑均衡原则,而且也与法律面前人人平等原则和正义的精神相契合,刑事和解的兴起并不会破坏中国的法治建设。但刑事和解也有缺点和局限,弄不好会削弱对犯罪的预防,诱发司法的腐败,故必须通过相关技术设计来实现其合法化。如何做到既发挥刑事和解的积极作用又将其消极影响降低到最低程度,乃是立法者面临的一大考验。
    关键词:刑事和解;话语;合法性;合法化        On Legitimacy andLegalization ofCriminal Reconciliation    HE Yong-junLaw School of Kunming University of Science and Technology ,Yunnan Kunming 650224,China
Abstract:The rise of criminal reconciliation is most important one of the most profound events in the 21st 
century in China. Implement the criminal reconciliation don’t cause the personal revenge being in flood, 
also cannot say that the criminal reconciliation is the country shift responsibility. The criminal 
reconciliation not only don’t violate theprinciple of equality before the law, but also correspond to the
 principle of equality before the law andjustice. The rise of criminal reconciliation don’t destroy the rule
 of law construction of China. ButCriminal reconciliation has itsshortcomings,evenwill weaken to the 
crime prevention and induce the judicature corruption, and so must realize its legalization through the 
correlation technique design. How to achieve both the display the activity ofCriminal reconciliationand 
reduce its negative effect to the most mild degree, is a big test which theLegislators face.
Key words
criminal reconciliationdiscourselegitimacylegalization 
    
刑事和解是指在调停人的帮助下被害人与加害人直接商谈,并达成和解协议,从而解决刑事纠纷的一项制度,其目的是为了恢复被加害人所破坏的社会关系、弥补被害人所受到的伤害,以及恢复加害人与被害者之间的和睦关系,并使加害人改过自新、复归社会。[1]它起源于1974年加拿大安大略省基陈纳市的一次司法实践,现已在美、英、德等许多国家流行。近年来刑事和解作为一项新生社会事物在中国悄然兴起,并且在短短数年内即形成燎原之势,在全国各地广泛施行。毋庸置疑,刑事和解的兴起已成为21世纪初年中国刑事司法中发生的最重大、最深刻的事件之一,围绕这一事件所进行的一系列实践和产生的一系列话语,不但对中国传统的刑事司法理论构成了冲击,而且也刷新了国人传统的国家观和正义观,其必将作为中国社会生活进一步世俗化的一个标志性事件而被载入史册,意义深远。但关于这一崭新实践的合法性在理论上却至今未获得牢固确立,社会上仍不时掀起反对和质疑的浪潮,为此本文拟通过对刑事和解的相关话语作一分析,以解决其悬而未决的合法性问题。
一、刑事和解的兴起
    
就刑事纠纷的解决而言在中国历来就不乏私了、和解以及调解的作法,相关事例在历代文献中俯拾皆是。而在我国现行刑事立法中,对于自诉案件法律也明确规定对其可以进行调解或和解,所以和解在中国刑事司法中并不是什么稀奇的东西。但是刑事和解作为一个固定术语却无疑是个舶来品,在中国大陆既有的语言中是未有的,检索中国期刊全文数据库可以发现直到2000刑事和解才作为一个固定词汇第一次出现在国内的学术期刊上,即黎宏先生翻译发表在《中国刑事法杂志》2000年第2期上的日本学者大谷实的一篇论文《犯罪被害人及其补偿》中。而据对中国重要报纸全文数据库的检索来看,直到2004年末国内重要报纸上才出现了第一篇关于刑事和解的文章,[①]在此之前刑事和解并没有成为国内媒体上的术语。
    
当然要指出在试行刑事和解上谁是国内第一个吃螃蟹的人,将是十分困难的,也许早就有类似的做法,但未必具有刑事和解的名号。就笔者手边现有的资料来看,北京市和上海市是较早在轻伤害案件中试行刑事和解的,2002年北京市朝阳区人民检察院就制定了《轻伤害案件处理程序实施规则》,规定检察人员对于移送审查起诉的轻伤害案件,应当听取被害人一方意见。同时应当告知被害人及其委托人,如果犯罪嫌疑人认罪,可以与犯罪嫌疑人就赔偿问题进行协商,达成一致意见的,可直接获得相应的赔偿,检察机关可对犯罪嫌疑人作出相对不起诉的决定。该规则的出台和施行,使部分轻伤害案件走上了和解而非诉讼的道路。而20021,上海市杨浦区逐步建立起包括公安机关立案侦查、检察机关审查起诉、法院审判阶段的部分轻微刑事案件委托人民调解工作机制。2003年北京市委政法委在朝阳区检察院《轻伤害案件处理程序实施规则》的基础上出台了《关于处理轻伤害案件的会议纪要》,规定对于因民间纠纷引起的轻伤害案件,如果嫌疑人有认罪、悔罪表现,积极赔偿损失,被害人要求不追究其刑事责任,可以对其作出撤案、不起诉或免予刑事处分的处理。[②]20047,浙江省高级法院、浙江省检察院和浙江省公安厅联合发布了《关于当前办理轻伤害案件适用法律若干问题的意见》,2005年安徽省公安厅会同省法院和省检察院共同出台了有关《办理故意伤害案(轻伤)若干问题的意见》。同年,上海市高级法院、上海市检察院、上海市公安局和市司法局联合下发了《关于轻伤害案件委托人民调解的若干意见》,对轻伤害案件实行刑事和解的做法日渐被人们所接受。
    
而南京市雨花台区检察院的探索进一步扩大了刑事和解的适用范围,20044月南京市雨花台区检察院主动牵头,组织公安、司法、街道等相关部门座谈,积极探索轻微刑事案件非刑罚处罚方法,并正式会签了《雨花台区轻微刑事案件联合调解会议纪要》。该《纪要》要求检察院刑检部门对公安机关移送审查批捕和审查起诉的轻微刑事案件,在嫌疑人能彻底认罪真诚悔过、被害人能完全谅解消除仇恨的基础上,对双方当事人有意向和解的,由检察院牵头联系人民调解委员会对双方进行调解。对于调解达成一致的,由人民调解委员会出具具有法律效力的调解文书,检察院再依据调解文书对犯罪嫌疑人作出不捕、不诉、建议公安机关撤案的决定。如此南京雨花台区检察院就率先将刑事和解的范围从轻伤害案件扩大到了普通的轻微刑事案件。而湖南省人民检察院则在全国范围内首次明确提出刑事和解办理刑事案件的口号,[③]200610 31日开始,湖南省检察机关正式实施《湖南省人民检察院关于检察机关适用刑事和解办理刑事案件的规定(试行)》,同年126日下午,长沙市首例刑事和解案件在开福区人民检察院进行。[④]
    
而在各地检察院积极探索和推行刑事和解的同时,个别人民法院也积极行动起来加入到试行刑事和解的行列,例如自20051010日开始,北京市朝阳区人民法院在全国率先将庭外和解制度应用于刑事案件领域,规定刑事自诉案件和刑事附带民事案件的当事人,可自主选择是否以法官庭前调解、特邀调解员调解或律师和解方式解决纠纷。[⑤]为了使刑事和解进一步规范化,次年2月北京朝阳法院又制定了《关于刑事自诉及附带民事诉讼案件和解工作若干问题的规定》,明确规定对于依法可以判处 3年有期徒刑以下刑罚的被告人,积极主动赔偿被害人的经济损失,可以依法适用缓刑或者判处管制、单处罚金。情节轻微的,免予刑事处罚。[⑥]2006年时刑事和解的试行在全国已遍地开花,同年黑龙江省哈尔滨市检察院开始推行刑事和解,[⑦]同年末湖北也首次将刑事和解用于处理未成年人犯罪案件,[⑧]20077月初,河南省郑州市人民检察院出台了《关于贯彻宽严相济刑事司法政策的若干规定》,明确了对一些轻微刑事案件的处理标准。从200791日起,山西省太原市人民检察院开始实施《办理轻微刑事案件适用刑事和解的规定 (试行)》,同年11月太原市阳曲县人民检察院也迎来了首例刑事和解案件。[⑨]而云南省昆明市检察机关也在同期制定了《昆明市检察机关在办理刑事案件中适用刑事和解的规定》,开始依法对轻微刑事犯罪案件试行刑事和解制度。[⑩]2007年广州中院、重庆沙坪坝区法院也在个别案件试行刑事和解,[11]同年年初广东东莞市两级法院在多宗刑事附带民事赔偿的案件中,提倡对民事部分进行调解,并对作出经济赔偿的被告人给予从轻处罚,被人称为赔钱减刑,并在社会上引起广泛争议。[12]而最高检察院已在相关规范性文件中正式认可了刑事和解制度,[13]所涉及的刑事案件类型也从最初的轻伤害案件扩展为交通肇事、盗窃、抢劫、重伤、强奸等案件。在2008年时刑事和解已成了重庆市检察院、江苏省人民检察院、北京市人民检察院、辽宁省人民检察院、四川省人民检察院、吉林省人民检察院、苏州市中级人民法院工作报告中的关键词,而且刑事和解在最高人民检察院的工作报告中也占据了一席之地,推行刑事和解已被人们当作一项落实宽严相济刑事政策、建设和谐社会的伟大举措加以称颂,宣示其已正式获得了官方的认可,具有了话语上的合法性。斯金纳曾说:说明一个社会已经开始牢靠地掌握了一种新概念的最确凿无疑的迹象是将要形成一套新词汇,通过这样一套词汇才能够阐明和讨论这种新概念。[2]刑事和解这一新词汇的问世以及被众人接受标志着国人思想观念已发生了变迁。
二、合法性的焦虑
    
比较文学家刘禾曾说跨语际实践的研究,所要考察的是新词语、新意思和新话语兴起、代谢,并在本国语言中获得合法性的过程[3]刑事和解作为一新的话语,其是如何在中国获得合法性的?期间是否曾遭遇挑战和经历曲折?在此笔者就刑事和解在中国引发的相关争议略作回顾。
    
作为一项新生事物,刑事和解究竟给中国刑事司法注入了哪些新因素,带来了哪些具体变化呢?通过对文献的解读和实地考察,我们可以发现,这种被称为刑事和解的实践给中国刑事司法带来了如下新的东西:(一)它使加害人通过向被害人赔礼道歉、赔偿损失,获得了国家专门机关不再追究其刑事责任或者对其从轻处罚的待遇,具体来说就是撤消案件、不批捕、不起诉、暂缓起诉,以及包括适用缓刑在内的从轻、减轻处罚,故刑事和解实际改变了加害人的命运,使其处境得到了改善;(二)它使被害人得以参与并决定对案件结果的处理,提升了被害人在刑事案件中的主体地位,也使被害人的损害赔偿问题有了充分地保障;(三)它使人民调解等机构的民间权威人士介入到刑事纠纷的解决中来,排除了国家对刑事纠纷解决的独占;(四)它扩大了刑事案件中调解与和解的适用范围,依据现行刑事诉讼法的规定调解与和解只存在自诉案件中,而刑事和解将调解与和解推广到了公诉案件之中;(五)它创设了暂缓起诉等新的案件处理方式,在许多方面突破了现行法律的规定。
    
虽然刑事和解的试行在全国各地是一路高歌猛进,但是大家的意见却不统一,大多数学者之所以力倡搞刑事和解,看中的是其如下诸多的正面价值:(一)能较好地保护被害人的合法权益;(二)有利于缓解社会矛盾,改善法治环境,促进和谐社会的构建;(三)有利于体现宽严相济的刑事政策,促进执法公正;(四)有利于教育、感化、挽救犯罪嫌疑人;(五)有利于实现案件繁简分流,提高诉讼效率,减少了诉讼程序成本和羁押成本,使司法机关集中精力办理重大、疑难、复杂的案件,实现司法资源的合理配置;(六)有利于推动社会治安综合治理工作。而少数反对者之所以不赞成搞刑事和解,是因为在他们看来刑事和解存在如下一系列负面影响:(一)导致同罪不同罚,对法律面前人人平等原则构成了冲击,不具有正义性;(二)对罪刑法定、罪刑均衡原则构成了冲击;(三)使部分富人有恃无恐,轻易以身试法,削弱刑罚的预防功能;(四)扩大了执法者的自由裁量权,为滥用权力、司法腐败提供了新的途径和场域。(五)阻碍了法治理念在我国的形成;[4](六)刑事和解使被害人参与到案件的处理中来是对私人复仇的一种恢复,是国家自卸责任的表现,是历史的退步。[5]
    
在刑事和解的试行过程中一直伴随着反对的声音,赞成者和反对者持续的进行着争辩,双方似乎势均力敌,都没有压倒性的优势,以致人们常常将刑事和解的利弊用作辩论赛辩论的题目,[14]故如何论证刑事和解的合法性是改革者们始终需要面临的一大问题。为了表明刑事和解的存在具有合法性,人们除了宣扬刑事和解的正面价值外,还纷纷从各方面寻找根据:(一)历史经验,例如当年陕甘宁边区就有类似刑事和解的立法和实践;(二)域外的经验,国外有许多国家都有刑事和解制度,并且运行得也较为成功;(三)文化和精神根源,刑事和解与中国古代的和合文化精神相一致,有文化基础;(四)现实需要,刑事和解是解决法院刑事附带民事诉讼判决执行难、解决被害人及家人的现实生活困难、避免其自残和上访的有效办法。[15]此外,为了论证刑事和解的合法性,个别学者对刑事和解作了经济利益分析,指出由于其给诉讼各方参与者都带来了显著的收益,其必将显示出强大的生命力。[6]而一些学者还借鉴黄宗智关于第三领域的理论,指出刑事和解是处于刑事纠纷解决的民间领域与国家领域之间的中间地带,是刑事法治的第三领域[7]也有学者认为刑事和解是一种回应性司法,代表了中国刑事司法发展的一个方向。[8]不过,虽然这些理据和分析都很深刻,但却并不能完全消除反对者的质疑,反对的声音仍然此起彼伏,因为无论是刑事和解的正面价值,还是这些理据都不能证成刑事和解本身的合法性与正当性,只有在理论上证明刑事和解本身是正义的,其合法性与正当性才能够真正确立起来,所以要解决刑事和解的合法性问题必须正面回应质疑者的挑战。
三、对质疑的回应
    
对于质疑者的挑战,刑事和解的支持者一直都在试图破解,为此已发表和出版了不少论著,但主要集中在关于刑事和解是否违背罪刑法定、罪刑均衡原则上,有学者研究后指出罪刑法定原则根本就不能包含积极的罪刑法定原则,所谓刑事和解与积极的罪刑法定原则之间的理论矛盾其实是一个伪问题,罪刑均衡原则与刑事和解也不存在冲突。[9]罪刑法定是指法无明文规定不为罪、法无明文规定不处罚,其实质是要求罪与刑的明确化、规格化和法定化,避免罪刑擅断从而达到保障自由和 之目的。罪刑均衡原则的基本含义是刑罚的轻重由犯罪社会危害性程度的大小来决定,犯多大的罪就处多重的刑,重罪重罚、轻罪轻罚,罪刑相当、罚当其罪,其意在避免使被告人受到不当的刑罚。刑事和解作为一项新型的纠纷解决方式,其要义在于它为加害人提供了一条避免遭受刑事处罚的途径,所以就其基本精神而言,它是有利于犯罪嫌疑人和被告人的,它部分改善了犯罪嫌疑人和被告人的处境,增强了其 和自由的保障,这与罪刑法定、罪刑均衡原则的宗旨和精神是完全吻合的,故刑事和解与罪刑法定、罪刑均衡原则在本质上是不相冲突的。反对者关于刑事和解对罪刑法定、罪刑均衡原则相冲击的质疑算是被消除了,但事关刑事和解合法性的几个核心质疑却仍然没有得到有效地回应,下面笔者就此略陈管见。
(一)刑事和解并不会导致私人复仇的泛滥,也不能说搞刑事和解就是国家推卸责任
    
日本学者足立昌腾追溯了人类刑法发展的历史,认为公刑罚的兴起是对原始私人复仇的克服和超越,在近现代刑事诉讼中国家取代了私人对犯罪的追究,是人类法制进步的表现,而刑事和解使被害人介入到刑事诉讼的解决中来,让其部分担当起对加害人的追诉职能,是对古老私人复仇的复兴,是国家自卸其责任,正确的选择应是废弃刑事和解,让国家勇敢地承担起追诉犯罪,抚慰和补偿被害人的职责。足立昌腾教授所谈内容涉及人类为什么要成立国家,近现代国家的使命和职责等一系列重大的政治哲学问题,对这些问题人们一时半会难以达成共识,在此笔者只结合历史作简要的回应。
    
本人完全赞同足立教授关于国家对犯罪的追究代替私人复仇是一大历史进步的观点,在没有国家或者说国家没有垄断对合法暴力的使用以前,对于犯罪的追究常常是通过私人复仇来解决的,而私人复仇存在一系列无法克服的缺陷和弊病。近代民族国家兴起后在国家建设上所作的一件重要的事情就是努力实现对合法暴力的垄断,尽可能用公力救济取代暴力私力救济,在刑事司法领域禁止私人复仇,在当今世界已没有任何法治国家赋予暴力私力复仇以合法性了。对于国家为什么要实行对合法暴力的垄断,近代政治哲学家霍布斯、洛克等人曾作过详尽的论证,在其看来在政治国家出现以前人类是生活在一种只有私力救济而没有公力救济的自然状态之下,但自然状态下的生活并不美妙,由于没有公权力来主持正义,人们常常陷于战争状态,政治国家的出现正是对自然状态的扬弃。[10][11]但是禁止私人复仇,由国家代替私人来对犯罪进行追究(实际在当今世界包括中国在内的一部分国家在刑事司法中仍保留了自诉制度),不等于禁止被害人参与刑事诉讼并在其中发扬应有的作用,更不能说让被害人参加对案件的处理就是对私人复仇的支持和提倡。就刑事和解而言乃是在国家法的空间里进行的活动,刑事和解仍然是在国家公权力主持和保护下进行的,刑事和解后对加害人的处置仍然体现的是一种刑罚的报应精神而不是复仇。刑事和解对案件的处理是建立在加害人和被害人双方自愿平等协商基础之上的,其对案件的处理充分尊重了加害人和被害人的意见,使双方的敌对情绪得到了消除,刑事和解的适用根本不存在激发加害人和被害人彼此不断复仇之虞。而且就中国各地试行刑事和解的情况来看来也并没有出现事后加害人和被害人彼此进行复仇的事例,所以刑事和解并不会带来私人复仇的泛滥。
    
中国刑事和解的兴起和近年中国法院执行难,刑事附带民事诉讼案件判决执行率低下,以及国家补偿制度不到位,在常规诉讼程序中被害人常得不到任何实际赔偿和补偿有关,刑事和解使被害人及其直系亲属获得赔偿有了保障,解决了一些被害人及其直系亲属生活上面临的现实困难。刑事和解确实减轻了国家的执法和补偿负担,如果国家能提高刑事附带民事诉讼案件判决的执行率,国家补偿制度能够有效实施,也许部分被害人是不会选择进行刑事和解的,但不能就此说搞刑事和解就是国家推卸责任,更不能说如此选择是不合理的,因为国家权力是一把双刃剑,国家管得多,其对社会的汲取也就会越多(例如增加税收),对社会和公民的危害也就越大,所以先贤说管得越少的政府就是越好的政府,在人们能够通过和解自行解决刑事纠纷的情况下选择让国家公权力撤退无疑是理性的,而且国家是靠纳税人的钱来维持运转的,增加国家的责任无疑也就会增加纳税人的负担,所以过分强调强化国家的职责并非是正确的选择。
 
(二)刑事和解与法治是相容的
    
中国各地试行的刑事和解允许人民调解组织或相关单位的人士作为调解者介入到加害人和被害人纠纷的解决中来,或干脆在公检法办案人员的主持下促使加害人和被害人协商达成和解协议以解决纠纷,其所谓和解大多数时候实际上是调解[16]也正是把刑事和解等同于刑事调解才使部分学者认为刑事和解是中国古已有之的东西,而并非什么舶来品。[12]但自上个世纪80年代以来,国内学者对调解就心存芥蒂,在1980年代晚期就有学者批评说:我们一向引为骄傲的调解制度,在这里与其说是建立契约关系的手段,倒不如说是传统和解模式的延续。这类传统的社会关系与改革中解放了的财产形式已经出现了矛盾。[13]调解被认为是与传统贱讼、厌讼观念一脉相承的,是一种落后的纠纷解决方式。个别论者甚至撰文直截了当地批评说:重调解、轻判决,是带有浓厚封建色彩的贱讼观念的一种特殊表现,它与现代法治的要求是格格不入的。[14]给重调解贴上一个反法治的标签。虽然在21世纪初年法院面对着诉讼暴炸,申讼和上访居高不下的局面而不得不强调建构多元化的纠纷解决机制,调解的重要性又得到强调,调解也获得了部分正名,[15]但并没有完全改变学者们关于调解对法治解构的担忧,学者们怕调解与和解的盛行最终使中国走回到人治的老路,正是如此部分人产生了推行刑事和解会阻碍法治理念在我国形成的担心。虽然不能说此担心一点道理也没有,但其显然是过虑了,实际和解与调解作为一种纠纷解决方式,其与法治并不存在本质上的冲突,和解与调解既可与人治结合,也可与法治相伴,当今世界主要法治国家都存在和解与调解的事实也表明其是可与法治相容的,就刑事和解而言其本身就是首先在主要法治国家兴起的,说其与法治精神相背显然与事实不符,中国传统的调解是贱讼、厌讼观念的反映,但错误不在调解,而在人治,我们今天要建立的和解与调解制度是法治下的调解与和解制度,是市场人基于理性的选择,其传统的弊病与缺陷均可克服,担心实行刑事和解会阻碍中国法治精神的培养和法治建设的推进是过虑了。
(三)刑事和解并不违反正义
    
平等是资产阶级在革命时代反对封建特权的有力战斗武器和口号,法律面前人人平等更是近代法治的一项基本原则,近代法治的先驱洛克曾说:法律不论贫富、不论权贵和庄稼人都一视同仁,并不因特殊情况而有出入。[16]所以任何一个现代国家其立法和司法都不敢公然宣称违反平等原则。刑事和解的前提条件是加害人赔偿被害人的损失以获取其谅解,对于缺乏支付能力的穷人而言,无疑被挡在了刑事和解的大门之外,所以刑事和解事实上是富人的专利。相同情形的犯罪,有钱的人通过刑事和解而不被追究或从轻处罚,而无钱的人则要受到追究并被施以刑罚,故刑事和解事实上导致了同罪不同罚,使人们因财富的多寡在法律上受到了区别对待,突显了人与人的不平等。而刑事和解在形式上对平等原则的违反也正是国内许多人士反对实行刑事和解的重要原因,不断有人对刑事和解的合法性表示质疑。[17]但面对这一强有力的挑战,主张推行刑事和解的人要么保持沉默;要么自说自话的讲述推行刑事和解所具有的功利上的好处,希望使人看到其利大于弊从而容忍其消极因素;要么乞求人们改变观念,承认钱也是刑,在一定程度上以钱替换其他刑也未尝不可。[18]前两种做法显然于事无补,而第三种说法道出了许多人想说而不敢说的心理话,但如果不能从理论上证明其说法具有正当性,要使人们信服也只能是一厢情愿。因为平等是传统社会主义意识形态的核心内容之一,而长期来法律可以用钱进行交易,钱可以买法正是民众眼中司法腐败最突出的表现,也是人们对法律缺乏信仰、对法治缺乏信心的根源之一,所以如果不能证明刑事和解符合正义原则,轻易在中国宣称以钱赎刑具有正当性将面临巨大的道德和社会风险。
    
刑事和解真的违背正义吗?所谓正义简而言之即各得其所,正义是形式和内容的统一。从形式上讲,正义即各得其所,只要把一定法律和制度安排下的一定主体应得的权利和义务如实的交给他(她)便被视为实现了正义,但在此意义上正义是什么并未得到任何说明,它还必须仰仗具体的法律和制度才能实现自身的规定性。正义的实质内容,解决的主要问题就是在一定秩序框架下如何来安排各法律主体应得的名分,即按什么原则精神在社会中进行权利和义务的分配。正是因为正义是形式和内容的统一,所以有学者指出:正义就是各得其所,而所得的内容是由每个人所处时代的物质生活条件和文化背景决定的。[17]形式正义通常表现为相同情况给予相同处理,不同情况给予不同处理,强调的是形式上的平等性,故正义与平等是紧密相连的,为此托克维尔曾说:平等也许并不怎么崇高,但它却是非常正义的,它的正义性使它变得伟大和美丽。” [18]而罗尔斯也将他所说的正义称之为作为一种公平的正义[19]特别突出正义的公平性内涵,部分人士甚至将平等与正义划等号,但完全将正义等同于平等显然并不妥当,平等与正义紧密相联但也存在重大区别,正义是说每个人都得到他(她)应得的东西,而平等依照亚里士多德的说法是指大家数量相等,没有差别,或者比值相等,即根据各人的真价值,按比例分配与之相衡称的事物[20]正义除了经验层面、形式上的平等性(数量相等比值相等)外,还具有因各人名分的不同而带来的差异性(数量不相等比值不相等),故不能简单的以是否平等作为判断是否正义的标准,如果不平等是应得的和合理的,那么不平等就仍然是正义的,只有在不平等(依照伦理和法律)是不应得的时其才是违反正义原则的。就刑事和解而言,不能简单的以其同罪不同罚的数量不相等来否定其正义性,甚至也不能以此就说其违反了法律面前人人平等的原则,因为一旦刑事和解将来成为了法律,就不能以其适用结果造成的差异来说其违反了法律面前的平等性。如果对这种结果不满意也只能怀疑法律本身的正义性,即如此的权利义务分配和安排是否是各主体应得的。
    
那么刑事和解这一制度安排所表现出来的不平等(区别对待)是各主体应得的吗?即其符合正义吗?要回答此问题,我们必须首先对平等有一客观、正确的认识。平等虽然是人类的一大理想,但却不能把平等绝对化,平等常与效率存在矛盾,这也正是自由主义者反对平等的重要原因,一个社会太平等就会缺乏效率,没有生气和活力。而追求绝对的平等只是个乌托邦,美国法律社会学家唐纳德·布莱克(Donald Black)的研究表明法律面前人人平等数量相等)历来只是个神话。[21]正是承认在现实社会中不平等是不可避免的,罗尔斯才提出了他著名的差别原则,在他看来不平等本身并非等于不正义,问题的关键在于如何来安排和分配不平等,只有不平等的分配有利于使最不利者变得更好时才是正义的。罗尔斯的差别原则是否是最好的正义原则人们可以辩驳,但在没有更好的标准来分配不平等之前我们姑且将其视为是最好的正义原则。依据罗尔斯的差别原则评价刑事和解是否符合正义的关键就在于看其是否使处境最不利的人能够获得最大的改善。在刑事诉讼中处境最不利的人无疑是加害人和被害人,被告人处于被强大国家机关追诉的地位,而加害人常处于被遗忘的角落,其损害得不到赔偿和补偿(我国尚未建立国家补偿制度)。刑事和解改善了他们的处境吗?答案是肯定的。刑事和解使富人与穷人在事实上受到了区别对待,而这种区别对待于贫穷的犯罪人是无影响的(既没有使其处境变好,也没有使其处境变坏),它有条件的(即加害人向被害人道歉并赔偿其物质损失)改善了部分富有的犯罪人的处境(使其免遭刑事处罚或得到从轻、减轻处罚),并且改善了刑事犯罪中遭遇不幸的被害人的处境(使其获得了赔偿,为其本人及近亲属继续生活提供了物质保障),这一切表明刑事和解如果实施得法,其在没有使任何人境况变坏的前提下使社会中的部分人(富有的加害人和被害人)的处境得到了改善,实现了帕累托最优,完全符合罗尔斯意义上的差别原则,所以假如我们不死守教条主义的绝对数量平等原则,而正视社会中不平等的客观存在,那么就可发现刑事和解与社会正义并不存在根本性冲突,其是正当合法的。
    
所以刑事和解制度本身的正当性与合法性是不存在问题的,真正的挑战来源于其对刑罚预防功能的弱化,弄不好会以短暂的和谐换来长远的不和谐,以及如果其适用不当所带来的司法腐败等灾难性后果,不过对此我们可以通过一系列制度设计来加以克服和避免,使其负面影响降低到最小,故真正的问题不在于是否应当设立刑事和解制度,而在于应该设立什么样的刑事和解制度。 
四、合法化的路径 
    
当刑事和解本身的正当性和合法性得到确证后,其技术层面的问题就突显出来,即怎样通过合法化的技术来保证其合法性。而一谈到技术层面的问题,立法首先引起人们的关注,因为目前中国还没有关于刑事和解的立法,各地自行其是的制定了一些规则,存在诸如处理方式不平衡、程序不规范和执法不统一等问题,为了克服这一局面,不断有支持刑事和解的人大代表提出立法议案,[19]一些学者在其立法建议稿中也提出了关于刑事和解的相关立法建议。例如陈光中教授主持的刑事诉讼法再修改课题成果《中华人民共和国刑事诉讼法修改专家建议稿与论证》中就明确将刑事和解作为我国刑事诉讼法的一项原则,其中规定:犯罪嫌疑人、被告人与被害人及其近亲属达成和解的,人民法院、人民检察院和公安机关应当考虑当事人的和解意愿,并根据案件情况依法不追究犯罪嫌疑人刑事责任,对被告人从轻、减轻或者免除处罚。[22]这只是一原则的规定,要将刑事和解的价值体现出来,并克服其局限和弊端还必须关照许多技术上的细节,即思考其合法化的问题。在此笔者决定把理念与技术结合起来,对刑事和解的相关程序设计问题作一探讨。 
1.
刑事和解的条件
    
确定刑事和解的适用条件是制度设计时首先要解决的问题,其应当做到既能使刑事和解的积极功能和价值充分发挥出来,又能克服其缺点和局限,使其消极因素能够得到最大程度的化解。具体而言,笔者认为刑事和解应当具备如下条件:(1)加害人的行为属于犯罪行为,案件属于法定范围的刑事案件。只有案件属于刑事案件才谈得上进行刑事和解的问题,同时并非所有刑事案件都适合进行刑事和解,还必须对刑事和解的案件范围作限制,对此下文再作讨论。(2)加害人是自然人,有明确的被害人,并且犯罪侵害的是个人法益。在我国当前推行刑事和解重在给加害人一次改过自新的机会,使其能顺利回归社会,同时也解决刑事附带民事诉讼执行难的问题,确保被害人能够获得物质赔偿,对于加害人是单位的案件来说适用刑事和解的必要性并不大。而对于侵害国家法益、社会法益的犯罪,由于其违害大也常不存在具体的被害人故不宜、也不能进行和解。(3)案件事实清楚,证据确实充分。搞刑事和解并不等于和稀泥、办糊涂案件,案件事实清楚是进行和解的前提,设此条件也意在提高公检法办案人员的责任心,防止因其不对案件作深入调查而放纵了部分犯罪人。(4)加害人认罪,双方自愿和解。加害人真诚悔罪并愿赔偿被害人损失,被害人同意对其作宽大处理,并以此为基础自愿达成刑事和解协议,这是刑事和解的实质内容。加害人不积极悔罪道歉、赔偿损失的案件不得适用刑事和解,被害人不愿意进行和解的案件也不得适用刑事和解,和解必须建立在双方自愿的基础之上。
2
.刑事和解的适用范围
    
刑事和解弱化了刑罚的强制性和预防功能,对于通过刑事和解而被免除处罚的案件来说,刑事和解使刑事案件和民事案件的区别变得极为模糊,犯罪的边界也因刑事和解具有了灵活性和伸缩性,故确定刑事和解的适用范围时必须处理好刑罚的宽缓和预防犯罪的关系。孟德斯鸠曾说:如果我们研究人类所以腐败的一切原因的话,我们便会看到,这是因为对犯罪不加处罚,而不是因为刑罚的宽和。[23]一般而言只要能做到有罪必罚,就不会损害刑罚的预防功能,但是如果犯罪的收益(包括心理上的满足)大于犯罪所付出的代价那么刑罚的预防功能就将丧失,犯罪行为就会盛行和猖獗,所以刑事和解的适用范围必须受到限制,不能让富人感到无论犯罪危害多么严重均可用钱摆平,那样只会驱使有钱的人变坏,使其藐视法律,动辄以身试法。为了克服和限制刑事和解可能带来的负面影响,必须对其适用范围严加控制,具体而言从两个方面入手:一是限制适用刑事和解的案件类型,将刑事和解控制在有限的范围之内;二是限制刑事和解中对被告人的宽缓程度,使案件的处理结果与犯罪的危害程度大致成比例,罪与刑要基本均衡。
    
就刑事和解适用的案件类型而言,域外一般都将其适用于未成年人案件和轻微的刑事案件,就我国目前各地的实践来看,也主要适用于自诉案件、未成年人犯罪案件和公诉案件中的轻微刑事案件,也有一些地方在像故意杀人等个别重大的刑事案件中实行刑事和解。[20]为了确保刑罚的预防功能,笔者认为将来立法应明确规定刑事和解只适用于自诉案件、未成年人犯罪案件和成年人犯罪中的初犯、偶犯、从犯和胁从犯。对于累犯、惯犯,以及犯罪集团的首要分子和起主要作用的犯罪分子不得适用刑事和解。危害国家安全、交通肇事以外的危害公共安全、危害国防利益、破坏市场经济秩序、妨害社会管理秩序、贪污贿赂、渎职、军人违反职责案件也不适用刑事和解程序。对于不适用刑事和解的案件如果被告人积极悔罪和赔偿被害人损失的可作为量刑情节予以考虑,对此现行立法已足用,不需另行立法。这样规定一方面扩大了刑事和解适用的案件范围,使故意犯罪的案件和法定刑较重的案件均可有条件的进行刑事和解,另一方面又确保了刑罚的预防功能不被瓦解,如此不仅使受害人与加害人之间的利益诉求得到平衡,而且也使社会公共利益得到兼顾。
    
由于我国目前立法还缺乏关于道歉、赔偿、社区服务、生活帮助等辅助性非监禁刑的规定,刑事和解后加害人的处遇只限于包括撤销案件、不批捕、不起诉、免除刑罚、从轻和减轻处罚,个别地方超越现行立法对部分犯罪嫌疑适用了暂缓起诉,将来立法确立刑事和解制度后立法增加非监禁刑与之配套是必然选择。在刑事和解案件对加害人的处理方式存在诸多形式的情形下,如何保证使案件的处理结果与犯罪的危害程度大致成比例将是立法面临的一大考验,目前达成并履行和解协议后对加害人的处理过于随意,笔者认为原则上对于法定刑在三年有期徒刑以上的案件对加害人只能从轻、减轻量刑,不能给予其撤销案件、不起诉、免除刑罚的待遇。对于法定刑属于有期徒刑,但刑罚在三年以下的案件可给予包括缓刑、单处罚金、免除刑罚的待遇,一般不能撤销案件和不起诉。只有法定刑属于有期徒刑以下的案件才能对其作出撤销案件、不起诉和暂缓起诉的处理。在试行刑事和解的过程中一些地方检察院规定对于犯罪嫌疑人所犯罪行法定刑在三年以下有期徒刑,或者具有从轻、减轻、免除处罚情节可能判处三年以下有期徒刑的一律作出不起诉决定,笔者认为其处理是过于宽缓,不利于预防犯罪。
3.
刑事和解的阶段
    
刑事和解是否在侦查、起诉、审判的各个阶段都可以进行,对此人们之间存在一定的分歧,大多数学者认为在侦查、起诉、审判、执行等各个阶段均可进行,而实务界多数人士主张最好只在审查起诉阶段适用。[21]目前侦查、起诉、审判各个阶段都存在和解的实践,只是由于检察院是刑事和解的积极倡导者,故审查起诉阶段适用的相对多一些。笔者认为刑事和解作为一种纠纷解决方式,其意在确保被害人能够获得物质赔偿,改善加害人的处境使其能顺利回归社会,就其精神而言是与各个诉讼阶段都不相背的,在侦查、起诉、审判和执行各个诉讼阶段都可适用,只是在不同的诉讼阶段适用的条件和程序应有所不同:
   
1)侦查阶段刑事和解的适用。笔者主张在侦查阶段只能对法定刑属于有期徒刑以下的案件进行和解,即在侦查阶段只能对法定刑属于单处罚金、管制和拘役的轻微刑事案件进行和解,一则是因为侦查人员法律素养普遍不高(未要求其通过司法考试),难以胜任处理重大案件的和解工作,二则在侦查阶段达成和解的案件只能作撤案处理,这对于那些性质较为严重的案件显然不合适,罪与刑过于失衡,将削弱刑罚的预防功能。同时,笔者建议对于可在侦查阶段进行和解的案件直接由侦查人员主持进行即可,侦查阶段和解的案件都是简单轻微的案件,而且我国法律也规定公安机关有调解民间纠纷的职权,[22]由侦查人员主持和解不但经济,而且也并无大的违害,不过侦查人员主持和解时应通知检察人员到场,和解过程应当在检察官的监督下进行,检察官发现不符合适用刑事和解条件的有权要求侦查机关纠正。
   
2)审查起诉阶段刑事和解的适用。案件侦查终结移送到人民检察院后,对于符合刑事和解条件的案件,检察院可应加害人或被害人一方的请求,或自行在征得被害人同意的基础上启动和解程序,将案件交由双方近亲属、代理人、辩护人和解或相关人民调解委员会以及相关单位的权威人士去主持调解,[23]对于在规定时间(原则上不超过一个月)达成调解协议的,检察院在审查协议的基础上可根据案件的具体情况做出不批捕、起诉并建议从轻或减轻处罚、不起诉或暂缓起诉的决定,原则上对于法定刑在有期徒刑以上的犯罪案件检察院必须起诉,只是要建议法院在量刑时对被告人适当从轻或减轻处罚。当前对于和解的案件部分地方出现了检察机关向侦查机关发出建议撤回函,要求由侦查机关撤销案件,笔者认为其不妥,因为这样实际使程序出现了倒流,对于这类案件检察院直接做出不起诉的决定即可。
   
3)审判阶段刑事和解的适用。法院受理案件后,对于符合刑事和解条件而在侦查和审查起诉阶段没有进行和解的案件,审判人员可应被告人或被害人一方的请求,或自行在征得被害人同意的情况下启动和解程序,将案件交由双方近亲属、代理人、辩护人和解或相关人民调解委员会以及相关单位的权威人士去调解,对于在规定时间(原则上不超过一个月)达成调解协议的,法院在审查协议的基础上宣告被告人有罪的同时对其从轻、减轻判刑。检察院虽然不直接参与和解协议的达成,但对于和解协议及履行都赋有监督的职责,对于不符合适用刑事和解条件的案件,检察院应当向法院提出反对意见,检察院不赞同适用刑事和解的法院不得适用。当然被告人确有悔罪表现并积极赔偿被害人损失的法院可作为量刑情节在量刑时加以考虑。对于符合适用刑事和解的条件而一审时没有进行刑事和解,二审时双方当事人自行达成和解协议的,二审人民法院应当允许,并以和解方式结案,对此双方均不得上诉。
   
4)关于执行阶段适用刑事和解的问题。虽然有一些论者提出在执行阶段也可进行刑事和解,对于执行阶段达成刑事和解的可以作为减刑的根据,但也有部分学者不赞成在执行阶段进行刑事和解,认为法院已做出了判决,执行阶段再进行和解有损司法权威,而且在执行前加害人有多次争取和解的机会,但都放弃了,在执行阶段再来和解其悔罪之真诚也可疑。笔者认为只要案件符合和解的条件在执行阶段也是可以的,犯罪人在任何时候真诚悔罪都应鼓励,执行阶段的和解于犯罪人、被害人同样可达到两利,对于达成和解的犯罪人可据情减刑、假释和适用刑。     
4
.赔偿标准问题
    
实务中赔偿金额基本参照刑事附带民事诉讼的标准,一般相当或高于法院判决后的赔偿数额。笔者认为对于赔偿金额不能作硬行规定,和解协议是在双方协商的基础上自愿达成,原则上赔偿数额也应由双方自由协商确定,因被害人漫天要价而在规定时间达不成和解协议的,应当终止刑事和解程序恢复一般诉讼程序,加害人所表现出来的悔罪态度和部分赔偿可作为量刑的情节予以考量。
5
.刑事和解的法律监督问题
    
刑事和解扩大了执法人员的自由裁量权,弄不好不但其积极功能不能正常发挥,而且还会成为公安司法人员滥用权力、搞司法腐败的一条新途径,这也是部分人士反对搞刑事和解的原因之一,所以加强对刑事和解的监督显得十分重要。具体而言监督来自两个方面:一是公安司法机关内部及相互间的监督制约。适用刑事和解的案件应经公安司法机关相关负责人审批,必要时应经检委会和审委会讨论决定,在侦查和审查起诉阶段和解结案的案件应报上级侦查机关和检察院备案。检察院对侦查机关和法院适用刑事和解程序的案件有权进行全程监督,检察院不同意进行和解的不得适用刑事和解程序。[24]二是来自民众的外部监督。公安司法机关在办案的时候可邀请人民调解员和相关单位的人士参与调解,这既是纠纷的解决方式,也是接受民众监督的途径,在检察环节,对拟作不诉处理的刑事和解案件在作出最终处理决定前可增加人民监督员评议程序,接受其监督。必要的时候办案人员应当召开听证会,接受民众和媒体的监督。 
6
.刑事和解的救济问题
    
没有救济就没有权利,当刑事和解是基于非自愿、不合法以及和解后没有正当理由不履行和解协议时就存在救济的问题。具体而言对于和解不是出于自愿而是通过强迫、欺骗等手段达成的,或者案件不符合适用刑事和解的条件和范围时,权利受到侵害的一方可向公安司法机关申请,请求终止和解程序的适用,也可向上级公安司法机关申诉,要求其纠正下级公安司法机关的错误。对于经公安司法机关确认后的和解协议,笔者认为应当赋予其强制执行的法律效力,一方不履行和解协议规定的义务,另一方可申请强制执行。这样可使加害人和被害人慎重地对待和解,避免程序的倒流,避免实务中因加害人反悔不履行和解协议而带来的诸多麻烦,而且对于合法自愿达成并经公安司法机关确认的和解协议赋予其法律效力也合情合理,并不违背法理,否则刑事和解就会可能被人视为儿戏。[25]对于无正当理由过期不履行和解协议规定的赔偿义务,检察院应当及时提起公诉,被害人也可申请法院强制执行和解协议。当然对于那些因为经济困难无力履行和解协议中规定的赔偿义务的加害人,被害人要求追究的,检察院应当起诉,法院也应当审理,原来法院已做出判决的,可经加害人的申诉重新审理,根据具体情况对加害人进行重新处理。
7
.对犯罪者的矫治问题
    
要克服刑事和解给人拿钱买刑的印象、使其不给犯罪预防带来过大的危害就必须解决好对犯罪者的矫治问题,绝不能一放了之,完善对加害人的帮教和改造工作是刑事和解制度建设的一个重要环节。一般而言对于那些获得从轻或减轻处罚、但宣判了实刑的犯罪者来说,由于其仍然要服刑所以关于其矫治的问题并不突出,但对于那些因为和解而被撤案、不起诉、暂缓起诉、被免除刑法和实施缓刑的加害人来说关于其矫治问题在当下就显得较为严重,现个别地方在试行刑事和解时也着手对刑事和解后对加害人的帮教和改造工作进行了一定探索,并取得了一定的成效,[26]笔者主张实行派出所、社区、学校、单位、家庭等各方积极参与下的综合矫治,当然鉴于当前中国基层社会治理网络的现状有必要强调执法机关和加害人的责任,实行和解的执法机关应当对加害人和被害人进行定期回访,加害人也应当定期向执法机关汇报自身改造的情况,不能让其认为交钱就完事
何永军(1974—),男,四川南部人,法学博士,昆明理工大学法学院教员。
[①]
王丽王,杏敏:《刑事和解的价值构造》,《河北法制报》2004121日,第6版。
[②]
窦玉梅:《刑事和解,是耶非耶?》,《人民法院报》2006815日,第5版。
[③]
此前江西、江苏一些检察院曾打着恢复性司法检调对接等旗号试行刑事和解,参见吴晓锋、张亦嵘:《刑事和解争议中试水遇法律难题》,《法制日报》2006726日,第8版;万兴亚、李丽:《刑事和解:逐步被接纳的私了》,《中国青年报》2006725日,第4版。
[④]
何淼玲,张吟丰,秋静:《省会首例刑事和解目击记》,《湖南日报》2006127日,第B02版。
[⑤]
傅达林:《刑事和解:从有害的正义无害的正义》,《光明日报》20051028日,第11版。
[⑥]
陈宇航,李宛霖:《经济赔偿情况可影响量刑》,《华夏时报》2006217日,第A03版。
[⑦]
陈宝琨,邓慰心,王鸿搏:《哈尔滨:刑事和解促和谐》,《检察日报》2007119日,第2版。
[⑧]
胡新桥:《湖北首次运用刑事和解处理未成年人犯罪案》,《法制日报》20061221日,第5版。
[⑨]
赵继钊:《当事人自愿和解 公诉方免予起诉——市检察机关办结我市刑事和解第一案》,《太原日报》20071122日,第2版。
[⑩]
彭于艳:《基层检察机关呼吁出台刑事和解统一规范》,《法制日报》2007921日,第8版。
[11]
吕锐、钟冠兴:《在未成年刑事审判中探索适用刑事和解——广州中院判决陈子华等十三人故意伤害案》,《人民法院报》2007430日,第5版;谭灵、熊小瑜:《重庆沙区法院试行刑事和解化解矛盾》,《人民法院报》200759日,第1版。
[12]
贺林平:《赔钱就可减刑?》,《人民日报》200726日,第10版。
[13]
最高人民检察院的文件,参见《最高人民检察院关于在检察工作中贯彻宽严相济刑事司法政策的若干意见》,第12条、26条;《人民检察院关于依法快速办理轻微刑事案件的意见》,第四条第(六)项。
[14]2007
7月上旬,由绍兴市人民检察院主办、绍兴县人民检察院承办的中国轻纺城杯长三角地区公诉人论辩邀请赛在浙江绍兴柯桥举行,在公诉环节实行刑事和解利大于弊还是弊大于利被指定为辩论的选题,参见《人民检察》2007年第15期。由此可见在人们的心目中刑事和解的利弊还没有明显的定论。
[15]
景田:《东莞法院:我们为什么探索刑事和解》,《民主与法制时报》200779日,第A07版。
[16]
有学者指出我国学者有关刑事和解的概念更接近于法国刑事诉讼法中的刑事调解,参见罗结珍:《法国刑事诉讼法中的刑事调解与刑事和解》,《法学杂志》2008年第3期。 
[17]
盛大林:《赔钱减刑无法回避仨问题》,《江南时报》200727日,第2版。魏文彪:《赔钱减刑有违司法公正与社会公平》,《凉山日报()200721日,第3版;肖擎:《赔钱减刑,法律岂能打折》,《大众科技报》2007213日,第 A06版。
[18]
中华全国律师协会刑事业务委员会副主任李贵方在宽严相济刑事政策与刑事和解研讨会上的发言,参见《刑事和解的模式和程序》,《国家检察官学院学报》2007年第4期。
[19]
李微:《和谐社会需要创新司法制度》,《检察日报》2006314日,第12版;王斗斗:《孙桂华:增加刑事和解程序》,《法制日报》200738日,第5版;等等。
[20]
邓新建、王创辉、段体操:《赔钱减刑该用怎样的眼光审视》,《法制日报》200721日,第 8版;聂昭伟:《刑事和解对死刑是否适用——浙江高院判决方强威等人故意杀人案》,《人民法院报》20071012日,第5版。
[21]
谭义斌:《刑事和解面临的问题与选择模式》,《检察日报》2007416日,第3版。
[22]
《治安管理处罚法》第九条规定:对于因民间纠纷引起的打架斗殴或者损毁他人财物等违反治安管理行为,情节较轻的,公安机关可以调解处理。
[23]
宁夏回族自治区固原市原州区检察院曾邀请当地清真寺阿訇等宗教人士参与一些刑事案件和解工作,取得了明显成效。参见薛正俭:《回民纠纷刑事和解,请阿訇参与》,《检察日报》2007515日,第2版。
[24]
浙江省宁波市海曙区检察院开展了对当事人可能达成和解的轻微刑事案件依法予以全方位监督的工作。为了实现这一创新性的工作,该院采取了立案时提前介入、立案后协调、事后跟踪的做法,取得不错的效果。参见曾祥生、芩剑平:《宁波海曙:三步骤监督刑事和解》,《检察日报》2008716日,第3版。
[25]
此意见已得到部分人士的支持,参见周世雄:《也论刑事和解制度——以湖南省检察机关的刑事和解探索为分析样本》,《法学评论》2008年第3期;石娟:《刑事和解须注意三个问题》,《检察日报》200859日,第3版。
[26]
宋银丽:《三项关爱基地 恢复一方和谐》,《中华新闻报》2007720日,第E02版。 
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作者:何永军          文章来源:昆明理工大学学报》2009年第3期

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