当下，以规范法官自由裁量权为中心、包括量刑程序在内的量刑制度改革正自上而下在全国范围内展开。量刑程序的对抗化是改革理论与实践的重要面相，从实践情况看，对抗化改革的效果相当有限。通过本文的研究，笔者认为：中国现行量刑制度的根本问题不是程序法问题，而是实体法问题；对抗化的量刑程序理论与实践，不仅在中国缺乏针对性，还存在对英美法系量刑程序的误读。中国量刑制度的改革，应从程序性改革为重心转向以实体性改革为主，量刑程序的改革应当适当展开，真正回应科学、公正量刑的需要。对此，下文将作具体分析。
一、实际效果检验：对抗化取向的量刑程序改革不尽如人意
对抗式量刑程序主张在相当程度上推动了我国量刑程序改革，成为各地法院试验和探索的主要方向。而最高法院的《人民法院量刑程序指导意见(试行)》推波助澜，使对抗式量刑程序成为量刑制度改革的主要内容。相比较而言，尽管最高法院也制定了《人民法院量刑指导意见(试行)》并付之全国法院进行试点，在程序改革的同时也大力推进量刑方式的改革，以期实现“定量分析为主，定性分析为辅”的量刑方式转型，有效地规范法官自由裁量权。但从试点情况看，各地主要着力于量刑程序改革而非量刑方法改革。
以s省为例，从2009年6月15日至11月30日，在省高级法院统筹组织下，一个中级法院和七个基层法院进行了对抗式量刑程序改革试点工作。试点的主要内容是：控辩双方各自提出量刑主张、分别出示量刑情节的证据并相互质证、就量刑情节是否成立进行相互辩论。对试点情况，笔者与S省高院院长共同负责的课题组(以下简称课题组)在2009年夏天进行了调研。调查发现，量刑程序改革有其积极意义，但总体效果不明显，与制度预期之间存在不小差距。
在积极性方面，主要体现为通过对抗式量刑调查、辩论，量刑程序的透明性有所提升，量刑结果的公正性有所增强。问卷中，对于“量刑程序改革是否有助于提升了庭审的公开性和透明度，促进量刑公正”一问，71名试点法院法官中有52人(73．2％)持肯定态度，66名公诉人中有58人(87．9％)对此认同。就“量刑说理” 进行的满意度凋查中，66名公诉人中有34人(51．5％)选择“满意”或“比较满意”。进一步的访谈一定程度上验证了上述结果的真实性。C市w区法院S法官认为，改革后的量刑程序让被告人、辩护人乃至旁听群众更多地了解了量刑决定做出的整个过程，从而使裁判的接受度得到提高。该院D法官则认为，虽然试点后的量刑程序加大了法官的工作量，但也减少了法官被人授口实的情况，因为即使有媒体和当事人质疑，法官可以说判决是严格按照量刑标准做出的。G市H县法院Z副院长表示，推行量刑规范化改革，可以避免因法官素质问题而产生的人情案、关系案，这也是对法官的一种保护。需要指出，上述情况不仅为S省的试点与实证研究所印证，而且也为笔者在云南等地的调研以及参与的量刑程序研讨会议(~H2009年11月在济南举行的中国审判学会刑事审判委员会的年会专题研讨及相关材料)所印证。这表明，其具有一定代表性。
然而，量刑程序改革的积极性似乎也仅限于此。在量刑情节、量刑效果方面，量刑程序改革前后相差无几，而审判效率在改革后甚至有明显下降，由此引发不少试点地区法官、检察官的疑虑。具体表现在：第一， 在量刑情节和量刑证据的提出方面，量刑程序改革试点中并未发生明显变化。第二，在量刑效果方面，量刑程序改革前后差异不大。第三，在量刑程序运行的成本和效率方面，改革后的量刑程序耗费了更多的司法资源，而审判效率明显下降。
总体而言，在现有的刑罚结构下，带有对抗式性质的量刑程序改革虽然有一定效果，但是，从试点的情况看，实践效果与改革预期——即实现科学、公正量刑——尚有较大差距。就我们观察到的试点实践而言，改革后的量刑程序并未明显增加量刑事实、情节的调查、辩论，对量刑结果影响有限，在科学性、实效性方面也未有凸显；与此同时，独立、对抗的量刑程序亦增加了庭审环节，加大了司法成本，导致庭审效率明显下降。尽管说这一场改革是由最高法院推动、各地法院试点进行，而并非由法学界推动的自发性行动，但是，不能否认的是，任何改革行动背后都有着主导性的现实背景和理论根据支撑。而导致量刑程序改革的实践效果与理想预期之间的差距，某种程度上可以归于制度改革所赖以支撑的理论根据。当下中困量刑程序改革的试点效果有限，与参与改革方案设计的学者们对中国量刑实践中存在的问题把握偏误和对西方法治国家量刑程序的误读，有着密切的关系。
二、诊断之争：中国量刑制度的根本问题是否为程序法问题
支撑量刑程序改革乃至整个量刑制度改革的一种重要理论认为，量刑制度的主要问题是量刑程序不公正。具体表现在三方面：首先，从庭审的重点来看，刑事庭审程序只关注定罪问题，不关注量刑问题。“现行刑事审判程序的中心是法庭的定罪过程，裁判者所关注的主要是被告人是否构成犯罪的问题”，由此，我围刑事庭审程序在本质上是以定罪为中心的而不是以量刑为中心的。其次，在这种刑事庭审格局下，法官只关心定罪信息，不关注量刑信息。“那种使量刑依附于定罪过程的审判制度，往往错误地将定罪所依据的事实视为量刑的主要信息，以至于忽略了大量与定罪裁决毫无关联的量刑信息”。最后，现行刑事诉讼法没有按照诉讼形态建构量刑程序，法官以一种“办公室作业式”的决策方式对量刑问题做出草率的认定，容易导致其滥用自由裁量权，使被告人的实体权益得不到保障。
然而，当我们把目光从有限的庭审空间转向更加宽广的刑事司法实践领域时，有充分的证据显示，真正引起社会普遍关注乃至广泛质疑的量刑问题并不主要在此，而是集中到两个现象：其一是量刑不均衡问题，其二是量刑僵化。量刑不均衡现象在任何国家都存在，但在当下中国似乎尤为突出。在课题组的调查中，受访司法人员、律师及社会公众认为法院量刑不均衡的接近50％，不同受访主体的评价差异不大。其中，法官、公诉人、律师、社会公众的比例分别为44．1％、57．74％ 、46．83％和42％，相比而言，公诉人感受较深而社会公众感知较弱。实践中，量刑不均衡主要有三方面的表现：第一是“同案不同判”，即同一类型、情节相似的案件，其量刑差异较大。如同是故意杀人案，量刑情节基本相当，而个案量刑则从有期徒刑(包括缓刑)到死刑不等，其后果是“造成了社会对司法公正的质疑，破坏法律面前人人平等原则，损害了司法的权威和公信力”。第二是特定类型案件的量刑普遍畸重或畸轻，导致社会影响不好。前者如近年来利用自动取款机故障的恶意取款案件，后者如职务犯罪案件。对于两类案件的判决所表现出的严重的量刑不均衡现象，陈瑞华教授将其定格为“社会不平等”问题，从而揭示出量刑不均衡可能对社会秩序与稳定带来的不利的政治影响。第三是量刑不均衡现象存在较为明显的地区差异。白建军教授曾对2002年以来法意实证案例数据库的全部1107件抢劫案件进行测量，统计发现，不均衡(过轻、偏轻、偏重、过重)的比例累计16．9％0其中，不均衡率较高的是西南地区，达19．1％ ；较低的是东北地区，为13．1％。
关于量刑僵化问题，主要表现在法院的量刑缺乏灵活性，没有充分考虑案件的复杂情况和被告人的特点，过于机械地执行法律，由此进行判决的结果并不符合普通民众的常识判断，甚至也不符合刑罚个别化的量刑原则。“云南许霆案” 中，被告人何鹏取款的金额高达42．97万元，一审法院按照盗窃罪的量刑标准判决其无期徒刑。表面上，上述刑罚完全符合量刑标准的规定，但却没有考虑到被盗银行在管理方面存在的过错及被告人全额退赃、为在校学生等情节，以至于被告父母坚决不服、长期上访。另一典型是上海浦东的“受虐妇女杀夫案”。该案中，被告人王长芸长期受到丈夫虐待，愤而杀夫，审判中百名群众联名求情，但仍被判处14年的重刑。该案及其他类似案件促成中国法学会反家暴网络在京召开“受虐妇女杀夫”案件审判问题研讨会。部分与会学者指出，此类案件判决畸重，根本原因在于没有充分考虑被告人的家庭生活状况及政府与社会的责任疏失。
某些情况中，量刑不均衡可能由量刑程序不公所致，但总体上，量刑不均衡和量刑僵化反映的主要不是程序法问题，而是实体法问题。简言之，它们折射了我国刑罚制度的两个重大缺陷：其一是量刑标准不科学。现行刑罚制度规定的各种量刑情节基本都与犯罪事实有关，而缺乏对犯罪者人格特征及其社会特征的充分考量。实践中，即使辩护人提出关于被告人良好表现、家庭状况困难等背景性信息，法官对此也通常不予考虑。其二是量刑标准不统一。各地法院的量刑标准、甚至同一法院内部的不同审判人员的量刑标准也不尽相同，从而造成量刑标准的混乱。当然，这也与中国地域差异大、各地情况不一有关。
三、处方之辨：英美法系量刑程序是否为对抗化的量刑模式
一些学者认为，在我国，导致量刑不公的根本原因是定罪与量刑程序不分，解决之道是将量刑程序从现行审判制度中独立出来，使控辩双方充分参与其中、平等对抗。为此主张借鉴英美法系的量刑模式，建立诉讼化的量刑程序，即在量刑程序与定罪程序相对分离的前提下，吸收公诉方、被害方以及被告方的共同参与，允许各方提出本方的量刑建议，提交各自的量刑证据，强调各自的量刑情节，并就量刑的事实信息和量刑方案展开充分的质证和辩论，从而对法官的量刑裁决施加积极有效的影响。在上述主张中，存在着对英美法系量刑程序的误解。在此，笔者以美国的量刑程序为例进行分析。
在学理上，根据控辩双方与法官的角色与作用的不同，可将量刑程序分为对抗式量刑程序与职权式量刑程序。对抗式量刑程序是指控辩双方各自提供对量刑结果产生影响的证据，并进行相互辩论，法官在听取量刑证据和控辩双方意见的基础上作出量刑裁判。职权式量刑程序是指法官主导量刑证据的调查，控辩双方只能进行有限的辩论，法官主要根据独立调查的事实和证据作出量刑裁判。观察法治发达国家的立法与实践，法国的量刑程序具有较为典型的职权式特征。然而，让人吃惊的是，美国的量刑程序—— 即使是适用于不认罪案件的量刑程序—— 职权式特征甚至更加强烈，与之前的定罪程序形成鲜明对比，以至于有美国学者称之为“一个对抗式躯体中的职权式灵魂”。这一事实显然与不少国内学者的认识相去甚远。
在美国，审判中的量刑程序通常由法官委托缓刑官进行判决前调查，由后者制作量刑调查报告，法官通常在宣告被告人有罪后的一个月内举行公开的量刑听证会，并基于量刑调查报告和律师、被告人的陈述作出判决。无论在制度上还是实践中，这一程序均未表现出典型的对抗式或诉讼化特征。其职权式特征主要表现在：第一，控辩双方之间缺乏真正的对抗。在量刑程序中，控辩双方都不承担提出诉讼主张和对此证明的责任。控辩双方都有权建议一个特定的刑罚，甚至为此提供一定的理由，但他们没有责任去证明上述主张或理由的适当性。进入量刑听证阶段以后，尽管双方当事人可以就量刑发表意见和提出建议，但这些意见和建议主要是围绕量刑调查报告展开的，起到的是一种强调说明或补充说明的作用，实务中，控辩双方的活动包括这种建议并不成为量刑程序的主要活动内容。一般而言，这些意见和建议对法官并没有约束力。在此阶段，证人很少出庭，控辩双方的对质权和交叉询问权受到极大的限制，相应地，控辩双方并未展开激烈对抗，甚至连基本对抗都缺失。如在Williams v．New Y0rk一案中，初审法官判处被告人死刑，Williams以量刑听证违反正当程序为由提出上诉。最高法院驳回其上诉的同时指出，“在公开法庭上对这些信息(指量刑调查报告—— 笔者注)进行交叉询问，完全是不现实的，如果不是不可能的话”。该案的判决创设了美国式的职权式量刑调查程序。有学者认为，Williams案的判决虽发生在正当程序革命之前，但是在很多其他定罪阶段的诉讼权利由宪法性文件规定之后，至今仍然作为判例指导着与量刑程序权利相关的刑事案件。第二，法官积极、主动，并借助缓刑官进行庭外调查。宣告被告人有罪之后，法官可以就量刑情节进行调查，但通常委托缓刑官进行独立调查。虽然通常认为，缓刑官是一个中立的技术专家，但实践中，缓刑官与法官的关系极为密切，法官在做出量刑决策时高度重视缓刑官提交的报告。最高法院在United States v．0’Meara一案中确切地指出了这种关系机制—— “现在很多重要的量刑裁决都不是由法官做出，而是由缓刑官做出，操劳过度的地区法官常常能够理解他们的技术知识而且会不加批判地接受”。
那么，美国的量刑程序为什么采用“职权模式”?根本原因是法官具有充分的主体性，二元制权力结构和主观主义刑罚论赋予法官在量刑阶段享有较大的自由裁量权，使法官真正成为量刑制度的“法律主体”。量刑程序开始后，法官从陪审团的权力制约中解脱出来，立接管了量刑程序支配权，对程序的进行、证据的调查与采信掌握了充分的裁量权。具体而言，从二元制权力结构角度来说，在定罪证据规则的适用将大量有关量刑的信息过滤掉后，为了全面收集这些信息，需要在随后的量刑程序中赋予法官较大的职权。对此，赫尔曼曾指出：“量刑是法官的职责范围，因为它要求拥有自由裁量权、有实际经验并且了解许多技术性规则”。
不仅如此，美国刑法确立的刑罚结构也赋予法官广泛的裁量空间。一方面，美国刑法全面采用不定期刑制，给予法官在确定量刑时一个相当宽松的量刑范围。另一方面，刑事司法系统又允许法官在量刑时可以综合考虑与被告人有关的一切特征，从而赋予法官广泛的调查权力。对于刑罚结构与法官权的关系，麦高伟和切斯特·米尔斯基曾说到，“为了实现特定的刑罚目的，法官拥有相当大的自由裁量权，同时通过各种途径来获得被告罪轻罪重的证据。当法官认为需要对被告在相当大的刑罚幅度内量刑时，正如今天一样，每一被告的具体情况都会被法庭作为相关因素来考虑，并对最终的刑罚产生影响”。
四、中国量刑程序改革之路：反思与重塑
(一)量刑程序改革的理论反思当下中国量刑程序改革理论与实践的结合，呈现三个基本特征：其一， 以既有的量刑程序存在严重缺陷，难以解决量刑公正问题为改革前提；其二，以量刑程序的大幅度改革为一方面，以实体性改革、尤其是量刑方法的改革为并重的另一方面；其三，以建立对抗化的量刑程序为主要的改革方向。然而，上文的分析表明：上述改革策略存在明显的前提错误。在我国，妨碍量刑科学与公正目标实现的症结不在于或主要不是程序法问题，即量刑调查与辩论的职权化不是根本问题，而量刑不均衡和量刑僵化才是大问题，而造成问题的根本原因是量刑制度不科学、量刑标准不统一。对此，接受课题组调查的法官、检察官、律师、社会公众的认识似乎更清楚。在当前量刑模式存在的问题主要不是程序法问题而是实体法问题的情况下用程序法的改革手段去解决实体法问题，显然不对路。正因如此，笔者负责的课题组通过考察发现，量刑程序改革的实际效果不尽如人意，不仅量刑事实、证据未有明显增加，量刑裁判结果也未见显著变化，司法效率也有相当程度的下降。这意味着，改革的量刑程序不仅未达到有限的预期目标，对于科学量刑、统一量刑助益不大。这与量刑程序采用对抗的没计模式不无关系。事实上，在现有刑事治理结构不变的前提下进行对抗式量刑程序改革，带来了两方面的弊害：—方面，容易造成庭审调查和辩论的混乱，甚至给被告人实体权利的保障带来不利。这意味着，在现行刑罚结构模式下，如果硬要通过设置独立的量刑程序将定罪事实证据和量刑事实证据人为分开，那么反倒有可能引发对单一证据进行重复评价的现象，实际上不利于被告人。另—方面，对抗式的量刑程序所带来的诉讼效率的下降也应当引起我们的高度关注。对抗式的调查、辩论耗费了比过去更多庭审时间，总体上加重了控辩双方和法院的负担。而在司法资源有限、案件负担目益沉重的大背景下’这种取向显然有违效率原则，使本已有限的司法资源更趋紧张。
英美法系“职权式”量刑程序主要与二分式庭审结构、“惩罚犯罪人’而非“惩罚犯罪行为”的主观主义刑罚论等契合。这一情况值得追求对抗化的量刑程序的我们深思，因为对抗化的量刑程序改革更难与我国的刑事治理结构相兼容。我国现行的刑事审判权力构造、刑罚结构与大陆法系传统非常相近。具体而言，在审判权力结构上，我国刑事审判采用一体化权力组织形式，不存在英美法系的陪审团制分权机制，法官不仅在定罪环节，而且在量刑环节也享有充分的自由裁量权；在刑罚结构上，采用客观主义刑罚立场，主要根据犯罪行为及其后果的严重性进行量刑。显然，这一结构与职权式审判摸式具有亲和性，而难以形成对抗制审理的基本条件，更何况英美也未真正推行对抗式的量刑程序。
(二)未来量刑制度改革的基点
在中国进行量刑制度改革必须把握好适当的基点，继后的改革措施才会有较强的针对性。笔者主张的改革基点有两个方面：
第一，以实体性改革为主，程序性改革为辅。在量刑制度改革上，合乎逻辑的思路是“实体法问题，实体法解决；程序法问题，程序法解决”。从大陆法系传统看，量刑制度改革的重点一般集中在实体法改革上，即通过改革刑罚结构，细化各种量刑情节，确定合理的量刑幅度，明确各种情节的量刑加减比例，压缩法官量刑的自由裁量空间，从而达到规范量刑的目的。即使在美国，近年来的量刑制度改革也以实体法改革为中心。20世纪80年代之前，美国的量刑失衡现象非常严重，在联邦与一些州相继采行《量刑指南》以后，这种情形才有所缓解。有学者指出，过去25年以来，在实体的量刑法律方面的变化已经成为美国法律在过去一个世纪中最大的改革，“这些变化比20世纪60、70年代的刑事诉讼程序改革，对刑事诉讼程序的影响还要巨大”；“在过去的四分之一世纪里，对量刑的实体改革名副其实，程序方面的改革仍然远远落后于实体改革”。
至于我国，最高法院的量刑制度改革举措既有程序方面，如《人民法院量刑程序指导意见(试行)》，也有实体方面，如《人民法院量刑指导意见(试行)》，而且后一指导意见远比前者更加详细。显然，对于我国量刑制度存在的量刑不均衡与量刑僵化问题，最高法院已然给予高度重视，而通过下发《人民法院量刑指导意见(试行)》，试图为法官量刑建立一个相对统一的尺度。然而，在推进量刑制度改革的具体进程中，最高法院的基本策略是实体改革与程序改革“同步推进”，而未考虑到实体改革的逻辑优先性。不仅如此，《人民法院量刑指导意见(试行)》在实践中也问题颇多。在笔者的调研中，多名试点法院的法官认为意见中确定基准刑的方法仍然不尽合理，容易导致量刑情节的重复使用，规定的量刑情节调整刑期的比例也不太合理，有的幅度过大，为法官滥用自南裁量权提供了新的“合法性” 基础。有鉴于此，未来的量刑制度改革应确定“实体先行，程序跟进” 的思路，首先规范科学的量刑标准，着力推进量刑方式改革，在条件具备、时机适宜时，再适度改革现行的量刑程序，将实体性调整纳入量刑程序审理的范畴，并使程序性改革服务于实体睦改革。
第二，在量刑程序改革方面，不宜大改，可以小改或微调。综合考虑量刑制度改革所需解决的问题、我国刑事审判的权力结构、刑罚制度等因素，配合实体性改革，对现行刑事庭审程序进行小改或微调更加切实可行。适度的程序改革举措可包括：(1)限制量刑程序的适用范围，将其限定于不认罪案件和控辩双方在量刑主张上存在重大争议的案件这两种类型。其他案件不设立专门的量刑环节。(2)将量刑环节设置在统一的庭审过程中，与定罪环节略有区隔即可(用最高法院的表述：即为相对独立)。(3)限制量刑审理方式的对抗性程度，按照高效、科学的原则加以处理。量刑审判的方式应与庭审定罪审理的方式相一致，而不能特殊化，更不能更加对抗化。(4)进一步推行量刑说理制度。在制作刑事判决书的过程中，法官不仅要充分阐述定罪理由，还要充分阐述量刑辩论阶段控辩双方提出的辩论意见，并说明采信与否的理由，同时要较为详细地论述基准刑和宣告刑的确定过程。(5)完善量刑救济程序。量刑救济程序应当包括对量刑程序违反法律的上诉以及对量刑结果有失公正的上诉。针对违反量刑程序的情况，可由控辩双方向上级法院提出上诉。针对有失公正的量刑结果，由控辩双方直接向上一级法院提出上诉，卜诉法院可以不再对定罪部分进行审查，而是重点审查量刑结果是否符合实体法规定。
作者：左卫民
文章来源：《法学研究》2010年第4期
