作者：许少波 文章来源：《法律科学》
内容提要：为应对司法危机，诉前证据收集已成为世界性课题。诉前证据收集的指导理念是实质公正，诉讼程序一体论、诚实信用论、诉讼预防论及诉讼程序促进论则构成了诉前证据收集的基本理由。诉前证据收集是存在风险的，基于对申请人利益与被申请人利益、本案利益与案外利益、当事人利益与法院利益、当事人私益与社会公益平衡保护的考量，妥适的做法是通过法院在诉前收集证据，并将其条件设定为有利于预防诉讼和减免诉讼，以及裁判案件需要的关键性证据。
关键词：民事诉讼；诉前证据收集；预防诉讼；诉前证据保全
一、引言
在现代证据裁判原则下，法官关于事实认定的“自由心证”，既不是假托某种超理性权威，也不是任由当事人对决，而必须仰赖证据对案件事实进行证明和还原。当事人能否收集到证据和收集证据的多少不仅直接决定着自身诉讼的成败，决定着法院作成裁判的客观性和正确性，而且在一定意义上还决定着审判程序的充实性。因此，证据收集构成了民事证据制度和民事诉讼制度的基石，如果不能保障当事人收集到案件裁判所必需的证据，民事诉讼的法理和程序架构就会发生动摇和坍塌。
在传统民事诉讼理论中，证据收集长期依附和寄宿于证明责任理论，包括诉前在内的证据收集根本没有独立的法律地位。实践中，由于诉讼理念和诉讼模式的偏差，法院和当事人收集证据均发生在当事人提起诉讼之后，诉前收集证据基本上是不可能的。<1>迫于现代社会纠纷解决的巨大压力，诉前证据收集的生命力似乎在一夜之间被激活，并一举成为世界各主要国家共同关注的课题。20世纪60年代以来，由于诉讼数量剧增，诉讼迟延，诉讼成本高昂，司法资源短缺，一般民众难以利用司法、接近正义等问题的出现引发了世界性的司法危机。为应对危机，世界各国主要在三个层面上进行了大规模的改革：一是突出诉前证据收集和证据开示程序，扩充当事人证据收集手段，强化审前准备程序的构建，以预防诉讼和减免诉讼；二是将纠纷从诉讼程序中分流出去，关注非讼机制纠纷解决，实行多元化程序设计和运作，实现纠纷解决文化的转型；三是增强诉讼程序自身消解纠纷的能力，分化程序和简化程序以促进诉讼。从改革成果看，作为摆脱危机的重要举措，诉前证据收集已被牢牢嵌入世界各国最新构筑的民事诉讼制度之中。在我国，虽然发轫于20世纪80年代末期的司法改革是以强化当事人的举证责任作为突破口的，证据收集问题由此受到了立法、司法和学者前所未有的关注，并且我们也同样面临诉讼案件剧增和司法资源短缺的困境，但诉前证据收集制度却依旧处于尘封状态，其价值和功效并没有被合乎逻辑地开发出来。<2>
以当事人起诉时间为界，起诉之前和起诉后的证据收集可分别称之为诉前证据收集和诉后证据收集。为了切实保护自身的权利和利益，避免纠纷的发生，凡稍具法律的人都会自觉地、妥善地将有关民事法律活动的证据收集起来予以保存，如收集并保存合同书、房产证、邮单、购物发票等。但这种带有自发性的、由当事人私人独自进行的诉前证据收集并非本文讨论的对象，因为这种自发的诉前证据收集与自觉的诉前证据收集制度之间并不存在直接的关系。本文感兴趣的诉前证据收集，主要是指由一方当事人在诉前提出证据收集请求、有法律制度保障实施的诉前证据收集。在民事诉讼中，按照辩论主义的原理，为了胜诉，当事人必须向法院提出对己有利的事实主张和证据。但是，当事人并不总是十分清楚对己有利的事实，对自己有利的证据也并不总是掌握在自己的手中，如果对己有利的证据被对方当事人或第三人掌控，并且当事人只有收集到了一定的证据才会基本明白案件的事实从而提起诉讼，那么，法律应否赋予当事人收集证据的权利，对方当事人有无配合的义务，以及在诉讼尚未提起的情况下，法律为何赋予当事人收集证据的权利，对方当事人为何有配合的义务，诉前证据收集的形式、范围、条件是什么等，都是讨论诉前证据收集必须重点解决的问题。
二、为什么诉前证据收集
在民事诉讼理论中，收集证据主要与两个原理相关：一是辩论主义原理；二是证明责任原理。辩论主义原理从垂直关系上划定了法院与当事人在证据收集上的范围，而证明责任原理则从水平关系上划定了当事人相互之间在证据收集上的界线。辩论主义和证明责任是以自由主义为法哲学基础的，其思维模式是“二元对立”。按照自由主义民事诉讼理论，民事诉讼是当事人相互对立的争讼性（竞技性）诉讼程序，其主要任务是解决当事人私益方面的纠纷，私法自治原则仍然适用于民事诉讼领域，当事人是民事诉讼的主体和支配者，是否收集和提供证据、提供多少证据、提供哪些方面的证据以及何时提供证据的主导权归当事人享有。当事人之间是完全对立的，负担证明责任的人才有收集证据和提供证据的责任，不负担证明责任的人无需提供证据；当事人只需提供对自己有利的证据，当事人没有义务提供对自己不利而对他方有利的证据；为了胜诉，当事人不提供对自己不利的证据、隐匿甚至毁灭对自己不利的证据也是无可厚非的。因此，在自由主义民事诉讼理论及证明责任理论中，诉前证据收集是没有任何理论根基的。一方面，一方当事人为了胜诉，不会愚蠢到请求对方当事人帮助他收集证据；另一方面，即便是一方当事人提出了这种愚蠢的请求，对方当事人也不会傻到提供对自己不利的证据导致自己败诉，更何况是在诉前，双方当事人根本还没有发生诉讼上的权利和义务关系。
自由主义民事诉讼是以“双方当事人势均力敌，能够公平对抗”为假设前提的，而实践中的民事诉讼当事人绝大多数都是“强弱有别，不能进行公平对抗”，因此，以个人主义和自由主义为哲学基础的“竞技”性民事诉讼虽然有利于保障和落实当事人的程序主体地位，但它忽视了对弱者诉讼权和证据接近权的保护，从而阻碍了案件真实的发现和诉讼效率的提高，造成了诉讼突袭、诉讼程序“游戏化”倾向和诉讼结果的实质不公正。在诉讼严重迟延、司法正义难以接近的背景下，受福利社会思潮及社会主义思想的影响，人们已经不自觉地转变原有的诉讼理念，不得不将民事诉讼视为国家必须公平分配的一种“福利”，最大限度地提高诉讼程序消解纠纷的能力，进而实现对弱者的平衡保护，追求诉讼的实质公正。人们已经非常清醒地认识到，诉讼不纯粹是当事人之间的私事，也不再是当事人相互之间的争斗和竞赛，<3>诉讼之胜败，不应取决于证据资料的分布或当事人对其所掌握之实际状况，不应使一方当事人通过隐匿、销毁对自己不利的证据而获得胜诉判决。对于所有与诉讼相关的证据资料，不管对自己是否有利，都应推动之做到信息共享，以确保双方当事人能够平等地接近证据资料，并在此基础上由当事人向法院提出对各自有利的证据，进而作出客观、正确的判决。从这种观念和思路出发，诉前证据收集的地位就理所当然地得以凸显。
民事诉讼理念从形式公正到实质公正的转变，在一定程度上淡化了诉讼的对立和对抗，为双方当事人之间相互沟通、相互公开信息和证据、协同进行诉讼架起了一座桥梁，但这只是诉前证据收集的地位得以突显的前导因素，并非其据以兴盛的根据，也不足以诠释法律为什么于诉前保障当事人收集证据。诉前证据收集的要害是证据收集为什么能够发生在“诉前”，对方当事人为何在诉前也有配合收集证据的义务。
德国诉前证据收集的任务主要是通过独立证据调查程序来完成的，该程序原来的名称是证据保全。在1877年德国《民事诉讼法》的起草者看来，诉前证据保全程序与本案民事诉讼程序是一体的，在整体上它属于本案诉讼程序的一部分，在性质上它应归属于诉讼程序，而不应当将之归类为非讼程序。1888年德国帝国法院判例也认为，证据保全作为一种预先进行证据调查的程序与本案诉讼程序有最密切的联系，而应相当于本案诉讼程序中所进行的证据调查。〔1〕日本民事诉讼法明文规定的诉前证据收集手段是诉前当事人照会和诉前证据收集处分，这两种诉前证据收集手段均是以起诉预告通知及作答制度为基础的。日本学者在论及诉前证据收集的根据时是这样阐释的：“预告通知人尽管未被赋予起诉的义务，但却是以起诉为前提的，因此预告通知人及被预告通知人在起诉前实施的行为，可以被视为诉讼的准备行为，而且与诉讼系属中的当事人照会制度一样，这些行为也应当受到民事诉讼法第二条的规制，预告通知人及被预告通知人应当负有诚实信用义务。”〔2〕408可见，无论是德国还是日本，在学理上均是将诉前收集证据的行为与起诉联系在一起的，均认为诉前证据收集的实质是为将来的诉讼做准备，它与诉后收集证据并没有根本的不同。笔者将这种理论概括为“诉讼行为一体论”或“诉讼程序一体论”。
如果说“诉讼行为一体论”的重点是诠释证据收集发生在“诉前”的合理性，诚实信用则会较好地证成了当事人配合诉前证据收集的义务。在原理上民事诉讼法一般并不为当事人规定义务，当事人在诉讼中的行为应当由自己决定，法律只是要求当事人对自己疏忽行使诉讼行为的后果承担责任。但随着诉讼理念的转变，民事诉讼不再是当事人之间纯粹的对立抗争关系，而是一种协同诉讼的关系。民事诉讼的目的不纯粹是为了保护当事人的私权，维护社会公益、和平与秩序也必须兼顾。正是在此理念陶冶下，当事人的真实义务和诚实信用原则被引入到了民事诉讼法之中。真实义务是与诚实信用原则密切相联的一个概念，它在奥地利及瑞士各州的民事诉讼法中曾经出现过，1933年德国修改民事诉讼法时采用了该概念，并将其规定在第138条第1款之中。德国修正该条的前言这样写道：“一具民族风格的（大众的）司法仅在一为大众所明了及确保迅速权利保护之程序中能被达成。当事人及其代理人应意识到司法不仅为其服务，且系为人民全体之法律安定性服务。任何当事人不得以虚伪陈述误导法院，或藉由恶意或疏怠而滥用法院之资源（人力）。任何人均有权要求权利保护，但亦应负有义务，经由诚实及谨慎地程序进行以减轻法官于法之发现。”〔3〕今天，真实义务的概念已完全被吸收进诚实信用原则之中。〔4〕173真实义务的原意是当事人应当向法院承担“真实义务”，但随着诚实信用原则适用范围的扩展，民事诉讼象期待法院与当事人之间应当遵行诚信义务一样，当事人相互之间的诚信也必须守望。在与诉前证据收集的连接上，诚实信用原则要求当事人如实陈述案情，相互公开证据和信息，即便无证明责任，在一定情况下也应承担提供证据的义务。真实义务是一种真正的义务，而不仅仅是一种负担。如同私人交往一样，不赞同不诚实的行为，为权利而战不允许不择手段。〔5〕140
与诉讼过程中的证据收集相比，诉前证据收集首要的功用就是预防诉讼及促成诉讼外纷争解决。<4>诉前证据收集的实质是在诉讼即将发生但还没有发生的时候收集证据，证据收集的必然结果就是在诉前确定案件事实。<5>按照证据收集程序正当性的要求，双方当事人在证据收集的过程中有在场见证和提出意见的权利，这样，当事人在诉前就肯定会看到并知悉案件的真实情况。当事人一旦在诉前把握了案件的事实关系，就能够理性地权衡诉与不诉、提起诉讼或进行和解、调解、仲裁的利害得失，进而作出智性的选择。这不仅可以避免很多无谓的诉讼，而且也可以促进和解、调解的达成，并最终防止和遏制诉讼的发生。从立法例考察，德国创设独立证据调查程序，导入根本不以保全证据为目的的诉前鉴定制度，其旨趣就在于预防诉讼，使当事人在诉前就能够明了纷争的事实关系，促成纷争的和解或其他非讼方式解决。按德国民事诉讼法第485条第2项的规定，当事人在诉前申请书面鉴定是以“申请人就鉴定事项有法律上的利害关系”为必需条件的，而“有法律上的利害关系”的判断标准则是“有助于避免诉讼的进行”。我国台湾地区司法院在1999年送请立法院审议民事诉讼法的部分条文修正案中，更明确地提出，按旧法的规定，证据保全制度固有事先防止证据灭失或者碍难使用，而避免将来在诉讼中举证困难的功能，只是如果能使准备主张权利的人，在提起诉讼前就能够收集事证材料，以了解事实和物体的现状，必将有助于当事人研判纷争的实际状况，进而成立调解或和解，以消弭诉讼，达到预防诉讼的目的。〔6〕可见，在诉讼原理及法律文本上，避免诉讼、预防诉讼及促成纷争诉讼外解决是构造诉前收集证据制度首要的功能考量。
在考虑诉前证据收集的功用时，比预防诉讼及诉讼外解决纠纷更实际、更可靠的功能则是准备诉讼和促进诉讼。从民事诉讼的程序系统来说，诉前证据收集程序及一般意义的证据收集程序的地位无论如何得到提升，都是民事诉讼程序的子程序，都是为民事审判程序做准备的，因此，诉前证据收集的本质是为诉讼做准备，其最直接的目的和功能只能是准备诉讼和促进诉讼。日本正是为了谋求诉讼程序的有计划进行，实现民事审理的充实化、集中化和迅速化，才于2003年通过修改民事诉讼法扩充了当事人诉前证据收集的手段，认可了当事人诉前照会和法院诉前证据收集处分这两种制度。前者使当事人能够在诉前就明显属于将来诉讼中准备主张及举证所必需的事项向对方进行照会；后者则使法院能够在起诉前就明显属于将来诉讼中准备举证所必需的证据具有了处分的权限。“这两种制度都使（欲起诉者或被诉者）在诉前尽早收集明显属于诉讼所必需的资料成为可能，从而有助于促进诉讼中争点的整理及证据调查的充实化和迅速化。”〔2〕414与此基本相同的表达则是，利用诉前证据收集制度，“当事人在诉前就可以收集证据了。这样一来，诉状的记载就会更为准确，争点和证据整理程序也会更为充实，其结果就是进一步缩短了起诉后的审理期间。”〔7〕508
此外，完备的诉前证据收集制度能够保障当事人，尤其是在诉讼中居于弱势一方的当事人也能够及时确定案件事实关系，正确履行提出事实主张和证据的责任，这对于保障当事人证明权及诉权的实现，巩固辩论主义及证明责任的理论基础，有效矫治双方当事人实力不均衡、证据信息偏在所导致的实质不公正结果，贯彻实质性“武器平等”及发现真实的理念均具有重大的意义和价值。
三、诉前证据收集的形式、范围和条件
理念、价值、功用是无形的，它们必须通过有形的制度架构才能体现出来。诉前证据收集程序和制度虽然主要是在协同主义诉讼理念的指导下，以“诉讼行为一体论”和诚实信用原则为根据，为实现预防诉讼、准备诉讼、促进诉讼及诉讼外纠纷解决之目标，矫正和补救自由主义民事诉讼极端化之不足而创设，但就某一具体的诉前证据收集制度而言，由于诉前证据收集的形式、范围及条件的差异，在制度功能释放和目的达成之程度上就有很大的不同。为寻求适合我国社会需求的诉前证据收集模式，以形式、范围和条件为指标对诉前证据收集进行探讨就显得十分重要。
（一）诉前证据收集的形式
1999年我国颁布的《海事诉讼特别程序法》（后称为《海事诉讼法》）第一次以法律的形式比较全面地规定了诉前证据保全，随后修订和颁行的商标法、著作权法、计算机软件保护条例和专利法等法律法规对诉前证据保全也都作了规定。尤其需要注意的是，2012年最新修订的民事诉讼法专门增加一款明确规定了诉前证据保全：“因情况紧急，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，利害关系人可以在提起诉讼或者申请仲裁前向证据所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院申请保全证据”。按照学理，证据保全实质上是一种特殊的证据收集方法，是有别于正常诉讼程序的预先证据调查程序，是正常的证据调查的前置。〔7〕272-273现在需要思考的问题是，我国诉前证据收集采用“诉前证据保全”这种特殊的形式能否实现诉前收集证据的目的呢？
证据保全被视为一种“特殊”的证据收集方法，主要是因为它不是证据收集的正常形态。正常形式的诉前证据收集与利用“证据保全”这一特殊形式于诉前收集证据的差别主要体现为以下几个方面：首先是制度前提不同。正常形式的诉前证据收集的假设前提是，在许多情况下，裁判案件的关键性证据都被对方当事人或第三人掌控，如果法律不能保障当事人在诉前收集到这些证据，他根本不可能知道是谁损害了他的合法权益，也不可能知道受损害的具体情形如何，更不可能有提起诉讼所要求的必要的证据，因此，要起诉就必须于诉前先收集证据；诉前证据保全假设的前提是，在少数情况下，证据因主客观原因，可能会发生灭失的危险，或者以后很难收集得到，如果没有相应的制度将这些证据先行保存下来，将来诉讼时就无法利用。其次是制度目的不同。正常形式诉前证据收集的直接目的无疑是收集证据，其深层目的则是追求诉讼的实质公正；诉前证据保全第一位的目的，或者说直接的目的是保全证据，不是收集证据，只是在实现保全证据目的之同时，客观上也起到了收集证据的作用。因此，相对于保全证据目的之实现而言，收集证据完全是“无心插柳”，并非“有心栽花”。最后是案件适用的条件不同。作为一个相对成熟的程序，证据保全的主要特征是急迫性、暂时性、过渡性和例外性，实施证据保全必须具备的条件和理由就是证据存在“可能灭失或以后难以取得”的危险；而正常形式的诉前证据收集是无需以此为实施条件的。
可见，在传统证据保全程序架构下，“诉前收集证据”结果之获得完全是从“保全证据”的缝隙中散发出来的，是飘忽不定的。这种诉前证据收集的现状与已发生变革的诉讼理念是极其不适应的，也不能满足社会的实际需求。
在确定“诉前证据保全”并不能取代“诉前证据收集”的前提下，在诉前证据收集的具体形式上还需要进一步作出选择，是借助“诉前证据保全”的外壳通过松动诉前证据保全条件的方法实现诉前证据收集的效果，还是创立新的诉前证据收集形式？对比而言，采诉前证据保全形式的优势主要是节约立法成本，其缺陷前文已有详述。创立新的诉前证据收集形式必须经过广泛、深入的论证，并且其执行也必须有一个相当长的熟悉和适应过程，其立法和司法成本的高昂是可想而知的。但其优势也相当明显，经过缜密论证一旦固定为法律条文并被实践所掌握，诉前收集证据的目的和功能就能够获得充分实现，也不可能发生利用证据保全外壳的功能误导和混淆现象。
在比较法上也没有统一的形式，德国在实质上虽采“证据保全”之形式，却通过更换“证据保全”之名为“独立证据调查程序”的方式试图彰显诉前证据收集的存在和重要性。日本干脆抛弃了证据保全的外壳，另起炉灶创立了诉前当事人照会制度和法院诉前证据收集处分制度。<6>我国台湾地区则不避名讳，旧瓶装新酒，仍在证据保全之名下而行诉前证据收集之实。笔者认为，我国应建立多元化的诉前证据收集制度，在具体形式上既要考虑改造传统证据保全制度使其具有诉前收集证据的功能，又要创立新的诉前证据收集形式。其理由是：第一，在现代社会，科学与技术相结合已成为统治社会关系的最重要的力量，由此而产生的现代型诉讼的种类日趋增多，为保障当事人的诉权和其他合法权益，设置多元化的诉前证据收集制度是社会的实际需求。第二，我国民事诉讼法第108条和第110条明确要求当事人起诉应“有具体的诉讼请求和事实、理由”；起诉状应当记明“证据和证据来源，证人姓名和住所”。这实际上是要求当事人于诉前必须收集一定数量和份量的证据。第三，在我国目前这种证据收集体系中，当事人及其诉讼代理人自行收集证据是没有制度保障的，<7>审判制度改革又基本上取消了法院依职权收集证据，<8>这就出现了证据收集制度的“真空”。再加上当事人举证责任的加重，设置多元化的诉前证据收集制度是构建我国证据收集制度框架的必要组成部分。第四，我国诉前证据保全制度虽然从总体上仍以“保全证据”为主要目的，并不具有正面的诉前收集证据的功能，但毕竟民事诉讼法已对诉前证据保全作出明确规定，这至少表明在“证据保全”之躯体内已孕育出“诉前证据收集”的嫩芽，假意时日，将传统证据保全制度改造为诉前证据收集之森林也决非难事；第五，虽然在源流上我国民事诉讼法应归属于大陆法系的系谱，但近年来的司法改革在学界鼓噪和实务部门之捉刀下，借鉴英美法系国家立法经验的趋向已相当明显。其中，我国已经建立起来的证据交换制度就是对普通法国家证据开示制度加以吸收和借鉴的结果。事实上，德、日等大陆法系国家近年来新产生的诉前证据收集制度也是在普通法国家证据开示制度的启示下创设的。因此，诉前证据收集与证据交换可以说是同宗同源、同脉同流。我国既然已成功构建了证据交换制度，在此基础上创立诉前证据收集制度也不应该有太大的问题。<9>
诉前证据收集的形式可以是多样化的，但由当事人向法院提出申请，并由法院裁量是否进行诉前证据收集是必须的。因为我国传统上是一个国家本位、社会本位十分浓厚的国家，由当事人在诉前自行收集证据很难得到对方或第三方的配合。在一个经过正当诉讼程序制作的生效裁判都“执行难”的国度里，期待双方当事人会自行配合完成诉前证据收集是难以想象的。具体的形式可以参考日本的法院诉前证据收集处分形式，即当事人起诉要向对方当事人进行预告，以预告通知为基础，预告通知人或被预告通知人都可以向法院提出诉前收集证据的申请，如果法院认为申请人不能自行收集已预告通知诉讼之证明所必要的证据时，在听取预告通知人或被预告通知人的意见后，即可对相关证据作出相应的收集处分。
（二）诉前证据收集的范围
由于案件将来是否起诉、案件主要事实及争点的不确定性，诉前证据收集往往会伴随着对证据持有人正当权利的更高概率的侵害，至少会给对方当事人或案外第三人造成某种“骚扰”，因此，在一定程度上限制诉前证据收集的范围是必然的，也是世界各主要国家的共同做法。但是，问题的要害是，我们究竟对诉前证据收集如何进行限制，采用何种模式进行限制。
美国联邦民事诉讼规则第27条规定了诉前录取证言制度，其实质是将诉前收集证据和开示证据的方式限定为“录取证言”，即只有“录取证言”这一种方式才可以适用于诉前收集证据。至于诉前应否限定针对某种事实收集证据，法院并未作出明确回答。几乎所有法院都认为，诉前披露程序（收集证据）可以用来协助当事人准备起诉状，但不得用作确定诉案是否存在的手段。〔8〕373-374而在“协助当事人准备起诉”与“确定诉案是否存在”之间是很难找到明确界线的。德国民事诉讼法第485条将诉前证据收集限制为“诉讼尚未系属于法院时，一方当事人可以申请由鉴定人进行书面鉴定”，即只能通过“书面鉴定”的方式进行诉前证据收集。并且进一步将鉴定的事项限定在三种情况：一是“确定人身状态或物的价值的情况”；二是“确定人身伤害、物的损害或物的缺少是否发生”；三是“确定为排除人身伤害、物的损害或物的缺少所支出的费用”。日本的诉前当事人照会的范围主要是诉讼所必需的信息，除涉及当事人的个人隐私和营业秘密等以外，基本上不受限制。而法院诉前的证据收集处分则将文书提出命令排除在外，主要的处分事项是文书之嘱托、交付；调查之委托、陈述之委托、物之现状的调查命令。我国台湾地区则将诉前证据收集的方式限制为“鉴定、勘验或保全书证”。
分析上述立法例可以看出，世界各国和地区主要采用收集证据的方法、案件涉及的事项来限制诉前证据收集的范围，具体的模式有：一是美国模式。美国是仅仅采用单一的证据收集方法（录取证言）来限制诉前证据收集的范围；二是德国模式。德国是通过证据收集方法（申请鉴定）和案件可能涉及的事项（人身伤害、物的状态等）这两个指标来限制诉前证据收集的范围；三是日本的模式。日本限制诉前证据收集范围的做法是根据诉前证据收集方法的不同，采用排除特殊情况的方法。
就我国而言，假如我们已经在形式上将诉前证据收集严格地限定为“当事人申请法院收集证据”，对诉前证据收集的范围则可以作灵活处理，即由法院视具体情况裁量。究其原因，一来基于我国的传统法律文化，预防诉讼、避免诉讼和无讼与主流价值观更加契合，而这一目标的实现需要在诉前收集更多的证据；二来我国当事人已经习惯和适应法院“能动司法”，对裁判者的消极中立反而接受不了。2001年《民事证据规定》有关举证时限及证明责任规则的适用情况就是很好的例证。<10>同时，2012年民事诉讼法修订以前，我国曾经根据案件类型和法律关系的性质将当事人申请法院诉前证据保全的范围限定在海事诉讼和知识产权诉讼领域，将大量普通民事案件排除在诉前证据保全的范围以外。但这只是特殊历史条件下的产物，是当时与国际社会接轨的“政治”需求使然。2012年民事诉讼法修改以后，已经取消这种限制。
（三）诉前证据收集的条件
形式、范围与条件是密不可分的，形式和范围往往以条件作经纬，条件则会更具体的划定范围。我国目前可以视为诉前证据收集的形式和范围限制是诉前证据保全，条件是“证据可能发生灭失或以后难以取得”，即必须是被收集和保全的证据处于“紧急状态”或“危险状态”。这一条件从根本上决定了诉前证据保全的正面的、直接的目的是将处于“紧急状态”的证据固定和保存下来，防止其发生灭失或以后难以取得，而不是收集证据。该条件也决定了诉前被保全证据的对象只能是处于“危险状态”的证据，而在数量上占绝对优势的证据是不能被保全的，因为毕竟发生危险的证据只是少数例外情况。这样，诉前证据收集的预防诉讼、准备诉讼、促进诉讼及促成诉讼外解决纠纷的功能就只能在例外情况下实现。我国目前以证据处于“危险状态”为条件的诉前证据保全从表面上看已经与国际接轨，但在理念、目的和功能上仍然是传统的、非现代的。因此，建立现代型诉前证据收集制度的关键是松动或取消诉前证据保全的“紧急性”条件。
松动或取消诉前证据保全的紧急性条件，并不意味着诉前收集证据可以不受任何限制。基于诉前证据收集的特殊性，处于对申请人利益与被申请人利益、本案利益与案外利益、当事人利益与法院利益、当事人私益与社会公益平衡保护的考量，我国宜将诉前证据收集的条件限定为：有利于预防诉讼和减免诉讼及裁判案件所需要的重要证据。反过来，假如不可能预防诉讼和减免诉讼，或者不是裁判案件所需要的重要证据，只是一般的可有可无的证据，完全可以等到当事人提起诉讼之后收集，根本没有必要于诉前收集。
国外的经验已经表明，如果诉前收集证据的范围过于宽泛，势必会导致拖延诉讼、抬高诉讼成本、逼迫弱势当事人一方和解的后果。正是基于这样的认知，美国联邦民事诉讼规则在1993年修正案中，要求法官不仅要考虑Discovery是否是相关的，而且要考虑Discovery是否是过分的、累赘的、重复的或造成不当负担的。2000年最新修正案则将强制初始披露的范围从与在特定程序中所主张的争议事实相关的“所有信息”限定为当事人“会用于支持其请求或抗辩的信息”。<11>美国联邦民事诉讼规则第27条还明确要求法院只有在确信证言的保全可以“避免拖延诉讼”的前提下才可以作出命令指定或特定应被录取证言的人。因此，被收集的证据必须是将来“会用于支持其请求或抗辩的信息”且可以“避免拖延诉讼”就是美国诉前证据收集和保全的基本条件。在这一点上，德国民事诉讼法第485条第2款一方面要求当事人申请诉前书面鉴定必须是申请人就鉴定事项“有法律上的利害关系”，另一方面则明确指出：“此种确定有助于避免诉讼的进行时即为有法律上的利害关系。”日本民事诉讼法则将诉前当事人照会和法院证据收集处分的条件规定为“准备主张或举证明显所必需的事项”或“显著必需的事项”。〔2〕408
美国的“会用于支持其请求或抗辩的信息”且“避免拖延诉讼”，德国的“有法律上的利害关系”有助于“避免诉讼”，日本的“准备主张与举证明显所必需”虽然基于不同的语境和国情有所不同，但其共同点是非常明晰的，即诉前证据收集的条件必须是预防诉讼、促进诉讼或促成诉讼外纠纷解决所必需的证据，而不是仅仅局限于“可能发生灭失或以后难以取得的证据”，也不是与将来可能产生的诉讼相关的所有的证据。
四、结语
为适应不断增长的新型诉讼的需求，应对日趋加深的司法危机，诉前证据收集已成为世界性课题。在我国现行法律框架内，并不存在正常形态的以诉前证据收集为直接目的的法律制度，实践中的诉前证据收集主要通过诉前证据保全这种特殊的方法来获取。诉前证据收集的根基在于自由资本主义国家向垄断资本主义国家转变，自由主义国家理论逐步让位于社会国家、福利国家理论，当事人主义诉讼模式逐渐生长出协同诉讼的因素，以及民事诉讼理念从形式公正逐渐滑向实质公正。而诉讼程序一体论、诚实信用论、诉讼预防论及诉讼程序促进论则构成诉前证据收集的相对充分的理由。
在理论上推定诉前证据收集程序是本案诉讼程序的一部分，从而容忍司法权于诉前即介入公民之间并未涉诉的社会关系之中，与正统司法原理存在一定的紧张和冲突，稍有不慎，证据保全程序就有可能被滥用，损害被申请人甚至案外人的实体利益（财产权、人身权、营业秘密等）和程序利益（异议权、辩论权、在场权等），给对方当事人造成诉讼突袭，有损当事人对法院和司法的公平感，放大审判制度原有的弊端，滋养司法蛮横，成为当事人一方打压另一方的工具。<12>因此，必须慎重考虑诉前证据收集的形式、范围和条件。根据中国的实际，诉前证据收集不应局限于诉前证据保全，诉前证据保全在功效上也不能替代诉前证据收集，诉前证据收集应该通过法院来实现，其范围由法院作裁量。有利于预防诉讼，属于案件裁判需要的关键性证据是诉前证据收集必须具备的条件。
*基金项目：教育部人文社会科学研究项目( 10YJA820118) :“民事诉前证据收集制度研究”
作者简介：许少波( 1964—) ，男，河南开封人，华侨大学法学院教授，法学博士。
<1>在以法院为主导的传统诉讼模式中，证据收集一般被定性为司法人员依法发现、固定和取得证据的一种诉讼活动。既然是司法人员的专有活动，并且是一种诉讼活动，而民事诉讼又恪守“没有诉讼，就没有审判”、“没有诉讼，就没有法院”的司法被动性原则，证据收集就只能是指当事人提起诉讼之后司法人员收集证据的活动，诉前收集证据则是违背司法原理的。
<2>根据笔者于2013年10月22日在“中国知网”检索，题目中含有“诉前证据收集”语词或以之为主要内容的期刊论文只有1篇，硕士论文有2篇，没有博士论文，也没有这方面的专著。并且，现有的1篇期刊论文和2篇硕士论文均是以介绍国外的证据收集制度为主的，专门研究中国诉前证据收集的论文尚不存在。可见，诉前证据收集问题尚未引起国内学者最起码的关注。
<3>事实上，从我国民事诉讼的立场考察，立法者从来都没有将民事诉讼看成是当事人的私事，更没有将其看作当事人之间的“竞技”活动，只是在市场经济和外来法制文化的冲击下，由于诉讼理论的幼稚和法院“减负”的功利动机，才将英美的“对抗制”一时奉为圭臬，实践中也出现了竞技性诉讼。
<4>关于民事诉讼程序的功能，在总体上可以归结为三种：一是解决纠纷；二是预防纠纷；三是促成纠纷诉讼外解决。在司法危机发生以前，越是法治成熟的国家越加重视民事诉讼程序纠纷解决的功能，而对预防诉讼及促成纠纷诉讼外解决的功能是不屑一顾的。然而，随着司法危机的加重，这种现象发生了逆转。为了走出案件积压、诉讼迟延、诉讼成本增加、法院负担超重、司法资源短缺之困局，预防诉讼和促成纷争诉讼外解决的功能受到越来越多的国家之理论和实践的重视。诉前证据收集也因此成为司法改革的“宠儿”。
<5>证据与案件事实本来就是很难区分的，证据是案件事实的一部分，案件事实包括证据。因此，收集证据和确定事实的过程是相互交织在一起的，对证据收集和整理的过程也是确定案件事实的过程，当审理案件所必需的证据得以收集后，案件事实基本上就能够确定下来。
<6>日本于1996年进行新民事诉讼法修改时，曾对此问题作过专门研讨，只是有人认为：起诉前实施证据保全，对方当事人可能会蒙受过分不利益，且欠缺在起诉前应当协助当事人收集证据的理论基础，所以，未将此种情形的证据保全植入法典。1999年至2004年日本最近一次修订民事诉讼法时，证据收集和证据保全问题再次引起修法人员的重视。2001年日本司法制度改革审议会在提交给内阁的一份意见书中写道：应扩充包括起诉前在内的为当事人早日收集证据的手段，要研究、引进德国法中的独立证据调查制度。学说上也曾就证据保全制度的证据开示功能加以重新检视，提出应从期待预防诉讼、收集证据、证据开示等功能立场出发，改造传统的证据保全制度。但从最终的结果看，学说上的设想并未实现，引进德国独立证据调查制度的建议也未被采纳。
<7>根据民事诉讼法的规定，当事人可以自己收集证据，也可以委托代理人收集证据。根据律师法第30条、第31条，执业律师依照诉讼法规定收集、查阅与本案有关的材料，经有关单位或个人同意可以向他们调查情况。但在对方当事人或证据持有人“不同意”、不配合的情况下，这些规定是没有任何实际意义的。
<8> 2001年颁布的《民事证据规定》第15条将人民法院依职权调查收集证据的范围严格限定为两种情况：一是涉及可能有损国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实；二是涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等与实体争议无关的程序事项。
<9>我国虽已建立证据交换制度，但一方面其适用范围仅局限于“案情比较复杂、证据材料较多的案件”。另一方面，正如其名称所喻示的那样，它重在“交换”证据，而非“收集”证据，“交换”证据必须以“收集”证据为前提，即要“交换”证据就必须有证据可交换，如果没有有效的证据收集制度，仅有证据交换制度，对当事人证据收集权和证明权的实现并没有多少益处。
<10>轰动全国的广东省四会市莫兆军法官一案可以说是这方面的典型。在该案中，因自力举证不能而败诉的一对夫妻在法院门口喝药自杀，主审法官莫兆军因在收集证据方面消极无为及适用证明责任规则裁判而被检察院以玩忽职守罪起诉，并在一审程序中被判获刑，广东省高级人民法院虽在二审中判其无罪，但判决生效后，该法官最终还是离开了法院。
<11>最为根本的是，“关于扩张Discovery存在着概念上的瑕疵，即它假定事实总是静态的和可知的。当前的很多法律问题和事实问题都是弹性化的和不确定的，我们不清楚究竟应当允许人们Discovery多少年以前的证据以及哪些证人或者多少文件应当被包含在正当的Discovery中。”[美]斯蒂文·苏本Stephen N.Subrin，玛格瑞特（绮剑）·伍Margaret Y.K.Woo：《美国民事诉讼法真谛：从历史、文化、实务的视角》，蔡彦敏，徐卉译，法律出版社2002年版，第131-134页。
<12>日本对以证据保全形式于诉前收集证据持消极主张的学者认为：“证据保全程序被当事人滥用为收集证据的手段，不但会给对方当事人造成不利益，而且也会对其造成突然袭击，因此容易引发对方当事人的心理抵触，进而有损法院的公平性，因此应当慎重运用起诉前的证据保全程序”。参见[日]新堂幸司：《新民事诉讼法》，林剑锋译，法律出版社2008年版，第424页。辩证的看，这种观点有其合理性。
参考文献
〔1〕沈冠伶.证据保全制度——从扩大制度机能之观点谈起〔J〕.月旦法学杂志,2001,(9):52-69.
〔2〕〔日〕新堂幸司.新民事诉讼法〔M〕.林剑锋,译.北京:法律出版社,2008.
〔3〕姜世明.民事诉讼中当事人之真实义务〔J〕.东吴法律学报,2005,(1):139-223.
〔4〕〔日〕谷口安平.程序的正义与诉讼〔M〕.王亚新,刘荣军,译.北京:中国政法大学出版,2002.
〔5〕〔德〕奥特马·尧厄尼希.民事诉讼法〔M〕.周翠,译.北京:法律出版社,2003.
〔6〕许士宦.起诉前之证据保全〔J〕.台大法学论丛,2003,(6):153-232
〔7〕〔日〕高桥宏志.重点讲义民事诉讼法〔M〕.张卫平,许可,译.北京:法律出版社,2007.
〔8〕〔美〕杰克·H·弗兰德泰尔,玛丽·凯·凯恩,阿瑟·R·米勒著.民事诉讼法〔M〕（第3版）,夏登峻等,译.北京:中国政法大学出版社,2003.
