[摘要]直至《物权法》颁布，有关物权与债权的基本理论仍没有形成共识，无论是学术界还是实务界对于物权与债权都没有十分清楚的认识，其根源在于民法理论发展史上《法国民法典》“同一主义原则”立法模式和《德国民法典》“区分原则”立法模式对此持有不同的观点。本文通过对债权与物权在概念、性质、法律根据等方面的区别进行分析，突出强调了对债权与物权进行区分的法理及实践价值。
        一、引例
       中国《物权法》颁布之后，社会各界尤其是法律界，对于这部法律政治层面的新精神已经学习了很多。但是从该法实施中出现的一些案例来看．很多人对于它的一些十分重要的分析规则和裁判规则还不太清楚。《物权法》不应该只是一个政治宣传物品。从该法实施后的很多案件说明法律界很多人还不会使用这部法律。其中一个重要的原因是中国法学界长期以来有这样一种观念，即《合同法》是规范交易秩序的法律，因此只要是涉及交易的案件，法官和学者们就只知道应用《合同法》来解决；一些人认为只要把《合同法》掌握了，就什么案子都能判。但是不论从法理上来说还是从交易的事实来说，这一认识显然是错误的。我们可以以一个房屋买卖交易为例来说明其中的问题。我们知道买卖房屋首先要订立合同，我们也知道依据买卖合同只能在当事人之问产生债权的约束力，合同只是请求权的法律依据，依据合同不能当然地产生物权的变动。因此我们不能仅仅依据合同就确定交易的目的全部实现，更不能以此认为房屋所有权已经转移到了买受人手中。那么怎么能仅仅依据合同来分析和裁判涉及物权交易的案件呢?这在法理上就涉及到债权和物权的法律效果的区分以及它们发生变动的法律根据的区分这样的理论问题。事实证明，中国法学界和司法界很多人对这些问题并没有清楚的认识。
       最近碰到一个案子，社会争议极大，被称为“北京物权第一案”①，说的是昌平区的一个老百姓，1989年时从一个商人那里买了六套房子并且完成了交付，1 994年办理了过户登记手续，到2007年，此人获得交付已有l8年之久，办理过户登记手续也有l3年了。尽管已经过了这么长时间，但结果还是出了问题，冈为在2007年《物权法》颁布前后，这些房子已经被法院拍卖给其他人了。法院为什么能够拍卖这些房子呢？原来最早出卖房屋的商人于2004年前后在经营中出了点问题，包括向银行贷款后来没有归还。经过银行等向法院诉讼，法院就将他的房子拍卖了，将这笔钱拿来给银行还账等使用。那为什么法院能够把房子拍卖还债呢?这是我们的法院在20世纪90年代的时候制定了一个叫做“债随财产走”的规则的缘故，即如果有人借钱不还，那么就用这笔钱最后“物化”的东两来还钱。所以法院在这个案子中认为，商人向银行等借来的钱已经转移到房子中了，因此可以把房子拍卖来还钱。这样一个规则现在获得了法院的普遍适用。但是无论从法理上看还是从实践效果上看，这个规则都是不正确的。在法理上，债是一种相对权，是对 ，债权不能随意转化为物权。如果“债随财产走”的话，债权就变成了一种对物权，这是法理的原则，我们应该遵守。从实践效果上看，如果坚持“债随财产走”这一规则，那么在刚才的案例中，昌平区这个买房人是不是也应该根据“债随财产走”的原则，主张把房子追回来呢？
       因为买房人用钱买了六套房子，他的钱就是直接指明用来买这六套房的，既然债随财产走，这六套房子中有这个买房人的钱，法院是不是因此要将房子再拍卖回来呢？这个案子出现后，法学界还有人认为法院处理没有错误。由此可以看出，无论是理论界还是法院，对债权、物权的基本理论不清楚的大有人在。因此我今天在这里简要地谈谈物权与债权的区分，并且着重谈谈这一区分的法理和实践价值。
        二、“同一主义原则”与“区分原则”
       众所周知，最典型的交易就是买卖。做买卖先要订立合同，但是订立合同并不是交易的目的，在法律上它只是人们取得物权的一个手段。从事交易的目的并不是订合同，而是取得标的物的所有权。因此在交易中既有订立合同的事实，还有取得物权的事实。这样看来，订立合同与取得所有权应该是两个法律事实。但是，这样的法律事实分析，在一些老百姓那里可能很难得到认可，因为老百姓从事的日常交易很简单，比如说，一个在市场买黄瓜的老大娘，她所从事的交易叫做“即时清结”的交易，俗话叫做“一手交钱，一手交货”。她在买黄瓜时，她是否意识到她做的买卖是在进行订立合同和取得物权这两个行为呢？很显然，如果以这样的交易实践作为法律分析的基础，就看不到买卖之中的两个法律事实。 
       也就是因为这样，在民法理论发展史上，对交易中的法律事实分析长期以来存在争议。长期以来，法学界的一些学者认为，既然民法是涉及到民众基本权利的法律，那么民法就应该让老百姓都听得懂，立法应该本土化、民众化，应该从亲近老百姓的环境出发建立民法规则。这种立法要求影响了《法国民法典》。在法同大革命时代里，法国人接受了这种民众化的要求，法律依据这种即时清结的交易模式，建立了买卖的法律规则。《法国民法典》第1583条明确规定：买卖合同成立后，即使标的物未成就、价金未交付，标的物的所有权也应该归属于买受人。这个规范交易的核心规则，其含义是合同成立和所有权取得同时发生，只要合同成立有效，所有权就必须发生转移，所有权就应归属于买受人。在样的情况下，立法没有必要区分物权和债权的法律后果，更没有必要区分它们的法律根据。买卖的交易法律规则上只有一个合同为根据，只有一个法律后果就是财产权(广义财产权)的取得。这种情形在欧洲法学上叫做“同一主义原则”的立法模式(principle ofconsensus)。
       但是《德国民法典》对此则持不同看法，它认为在交易中必须区分物权和债权，必须区分物权的结果和债权的结果，合同成立之后只能产生债权的结果。合同履行之后才能产生物权的结果。之所以出现这种区分，是因为在l5—17世纪，德国人认识到合同的成立和合同的履行在法律上没有绝对的关联，因为在现实中存在合同成立生效但是合同没有履行的情况，因此就必须分清合同成立时产生的效果和合同真实履行后的法律效果。后来经过格劳秀斯(Grotius)到萨维尼(Savigny)几代人的整理和发展，这一分析成为完整的理论。他们的认识是，合同应该履行不等于合同一定会履行，更不等于合同已经得到了履行。因此合同成立的时候不能自然而然地发生所有权取得的结果。因此他们把买卖合同成立的后果借鉴罗马法中“法锁”的概念，定义为“债权”；合同真正履行后，买受人取得的权利才是“物权”。合同成立后就产生这种“法锁”，到合同履行发生物权变化的结果后，这种“法锁”才得以解除。
       德国人的这种思维与法国人相比最大的区别是，在法国人看来，交易的最基本模式就是“一手交钱，一手交货”，即债权和物权同时发生。但是德国人认识到合同订立之后，常常要经过很长时间，合同才能得到履行。这种合同称为远期合同、远程合同，对于国计民生有重大意义的合同都是这样的远期合同或者远程合同，而且法律裁判上要认真处理的也是这种合同。这类合同成立生效，不必然地发生履行的后果，但是不能因为没有履行就没有法律效力，合同生效应该形成“法锁”，因此必须确定合同成立所发生的法律上的结果，也就是债权的效力。
       另一方面，如果是远期合同或远程合同，就会发现有大量第三人加入，这也是德国民法认识到的重大立法问题。如果是“一手交钱，一手交货”，第一人就加入不进来。但是只要是远期合同或者远程合同，就会有第三人的加入。比如出卖人订立了一个标的物出卖的合同，在没有履行合同之前，他照样可以将标的物设置抵押权或质押权，甚至又把它转给第三人。在第三人加入的情况下，合同成立即履行的法律规则就不能解释第三人加入后的情况。如果一个开发商开发土地，他会向银行贷款，又租赁相关的机器设备，又使用零件器材，那么就有很多第三人加入整个交易网络，出现一个债务人同时对多个债权人负债的情况。第三人这种情形在法国法上是无法解释的。只有在承认债权和物权相区分的理论前提下才能理解这样的现象。
       中国法学界和司法界很多人虽然从法律学习中知道有物权和债权的区分，但是他们接受的交易观念，还是那种一手交钱，一手交货的交易规则，中国立法和法学的混乱渊源就在这里。
        三、债权与物权的概念性质差别
       在远期合同或远程合同的情况下，会发生一个债务人对多个债权人负债的情形。为什么一个债务人能够同时对多个债权人负债呢?潘德克顿法学对此已经有了很好的研究结论，那就是债权是对 、相对权，对第三人没有排斥性后果，冈此一个债务人可以同时和许多债权人依法建立法律关系。中国一般的教科书对此都是承认的。
       依据买卖合同，会在当事人之间产生债权，这就是要求对方未来按照约定履行合同的权利。合同的效果就是在于这样的信用(credit)。这种信用是受法律保护的，冈为法律保护我向你提出请求的权利，你必须服从我的这种请求，你受到我的请求的制约，这样双方才有了信用。债权依然是很重要的，债权的效果就是向对方提出请求。那为什么债权的效果只是这样呢？道理很简单，因为合同生效的时候还没有到达履行期限，到达履行期限的时候，你向对方提出履行合同的请求时，对方是否必然会履行合同呢?对方是否会履行也是相对的，而不是绝对的。比如说，我现在买了一套房子，合同到期了，我要求出卖人交出房屋，那出卖人是否一定会交出呢?不一定。因为这其中有很多因素，可能房子还没盖好，也可能盖好了又让火烧掉了，也可能房子涨价太快，出卖人宁可承担违约责任也要将房子卖给其他人，这就是商品社会的法则。但是也有可能是我不想要这个房子了，我就放弃请求权了。这就是债权相对性的本质：债权人行使权利的效果意思，不能绝对地发生其指向的交易目的。这一点也是中国法学界很多人，尤其是反对债权和物权相区分法理的人没有认识到的。
       从这一点来看前面提到的案件，就知道法院拍卖昌平区那个买房人的房子的做法是不对的。一个债权针对特定的债务人，而不针对第三人，针对人而不针对物，只能要求特定的人做什么或者不做什么，怎么能说“债随财产走”呢?合同有效后的法律效果就是向对方提出请求，要求对方履行合同。不论是银行的债权还是其他人的债权，都只能产生这个效果。所以法律界人士必须记住请求权只是请求权。在任何时候都不是对物权，不发生对物支配的效果。
       但是物权就不同了，物权是绝对权，就是当事人的意思能发生绝对的后果。债权作为相对权就是当事人的意思不必然发生绝对的法律效果，是不是发生效果是相对的。但是物权不同，比如现在你有一套房子，任何时候你都能进自家的房子，不仅能进，法律还保护你，任何人都不能干涉你的这种权利，连公安局都不可以，更不用说你家的邻居了。你中午十二点进也可以，你在屋子里做什么都可以。为什么能够这样呢?因为物权法律关系中权利人只有一个，而且这个权利人行使权利的效果意思是指向标的物的，所以他的效果意思形成之后能够绝对地实现。这就叫做意思绝对，法学上根据这一特征，把物权称为绝对权，道理就在这里。而合同由于有两方相对人，它的意思是相对的。物权只有一方权利人，因此这个权利人行使物权的意思就能绝对地发生效果。这一点也是中国民法学过去很少谈到的。
       在法律上，在交易过程中合同中相对的意思怎样转化成绝对的意思，这才是我们在法理上要认真思考的问题。比如我现在买了一个房子，我对当事人有请求的权利，最后我取得房屋就发生了一个绝对的后果。这个后果如何发生?这是我们应该重点关注的。
       物权和债权的意义重大，我们必须重视民法基础理论的学习。在我看来，正是因为中国民法界的许多学者没有理清这些基础理论，才导致了中国民法学术的混乱，导致了立法的错误。比如前面讲的“债随财产走”、上个世纪90年代中期的“合同不登记不生效”那样的规则，都是比较严重的法学理论错误。这些问题的错误要点，就是物权和债权的法律效果混乱不清，物权变动和债权变动的法律根据混乱不清。
       物权和债权的第一个区别，在于物权的绝对性和债权的相对性，关键是在意思自治原则下，两种权利实现的方式不一样。这一点我在上面已经探讨了。
       民法上的权利，不论是权利的取得还是权利的行使，其本质的特征是权利人自己内心真实意愿的推动，这就是“意思自治原则”。但是中国民法因为历史的原因，对意思自治作为民法的基本原则认识不到位。从现实生活来讲，最典型的意思自治就是婚姻自主，但是在中国过去的法律概念中，婚姻只能基于一个崇高的革命目标而建立，意思自治是受压抑的。那么订立合同呢?订立合同比这个婚姻行为那就更崇高了。因为合同是涉及到社会的经济基础的变化，所以合同的订立更要和伟大的，崇高的革命意义、革命目标联系起来。在这种隋况下，个人的意思自治受到了严格的压抑。在物权变动领域，就更不能讲究所谓的意思自治了，如果要讲究意思自治，可能就要“斗私批修”了，如果更严重一点的话，可能就要像张春桥那样，要实行无产阶级专政了。谁敢在个人的所有权上主张自己的意思自治．谁想按自己的意思来行使自己的权利，这是不可以的。好在这种历史过程都过去了，我们现在能充分地意思自治了，但是，我们在法律思想上是否全面承认了意思自治的原则呢?比如《物权法》的立法过程中，在北京就有某些大学的学者坚决反对《物权法》，我们不提他们．不和他们讨论，因为他们对改革开放不满意，所以要和他对话的，不是我们这样的人，而是决定改革开放的人。但是即使在民商法学家内部，同样还有人认为物权的行使、物权的取得需要公共利益或者公共权力的认可或者支持，那才是正当的。比如不动产登记，不动产登记到底是什么行为?有些人认为这是公共权力机关通过登记在给我们赋予权利。像这样的观点，就没有彻底地承认意思自治原则在民法上的作用。在物权领域里承认意思自治，就是要承认物权人行使权利、取得权利，是自己内心真实意愿的结果。这一点对于老百姓很重要。
        为什么要讲这一点呢?因为这就是物权绝对性原则和债权相对性原则的本质所在。中国法学界为什么对于物权绝对性原则和债权相对性原则的区分认识不清呢?就是因为一大批人对于意思自治原则在这两种权利发生变动时的法律效果认识不清。
       物权与债权的第二个区分在于，物权是针对一个特定的物，物必须特定化后才能产生对物的这种支配，在《物权法》第2条中这样规定。但是合同总是针对特定的人，因为它是请求权，请求权就必须针对特定的人，要求某个特定的人为或不为某种行为。
        第三，支配权和请求权的区分。物权是支配权，是占有、使用、控制某个物，但是合同的权利总是向对方发出请求。
       第四，两者的法律效果也不同，物权对第三人的法律效果总是排他的，债权对第三人却是包容的。抵押权的行使总是排斥第三人，因为设立抵押权的目的并不是确定抵押权人与抵押人之间的法律关系，而是要确定抵押权与整个交易关系中一切债权人和债务人的法律关系，因此抵押权设立的目的在于排斥第三人，以此来保证抵押权人的权利优先取得。冈此抵押权不是要确定债权人债务人之问的关系。但是债权不能排斥第三人，它只能包容第三人。
        四、债权和物权的法律根据区分
        (一)债权生效的法律根据
        刚才讲到的都是物权和债权在不交易的情况下的概念区分，下面我们进入到交易的过程中来分析这个问题。
        我们还是拿买卖作为一个典型的交易，分析从订立买卖合同到履行合同的整个过程。
        如果订立了一个买卖合同．这个合同怎样才能生效呢?怎样才能发生请求权这一后果呢?在这个问题上，中国法学界一度的认识可以说是非常荒唐的。1994年中国《城市房地产管理法》及相应的最高人民法院司法解释，还有1995年《担保法》，都建立了一个在全世界都引起争议的规则，那就是“不动产的合同不登记则不生效”、“动产的合同不交付占有不生效”。这些规则的错误在“一手交钱，一手交货”的情形下很难看出来，但是在远期合同或远程合同情形下，这种规则的重大缺陷一目了然，不动产的登记事实上就是履行合同，如果合同“不登记不生效”，就是说合同只有到履行的时候才生效，那么合同在订立之后一直没有履行甚至人为地不履行，它的效力是什么呢?依据中国《合同法》，这样合同是没有效果的，这就是依法建立的鼓励不诚信的规则。上面我说了，合同成立之后就应该产生法律上的信用(credit)。但是我们的法律却认为合同不应产生这样的信用。
       王泽鉴老师写文章批评了这种现象。由于他为人十分谦虚，因此他没有直接批评大陆的法律条文规定，而是主要讨论了台湾法律。他提出的一些思考路线很有价值，在这里我以王老师的思路做一个法理分析。首先，订立一个债权意义上的合同，是否一定要针对一个特定的标的物?也就是说，是不是只有这个东两制造出来之后，才能进入交易、才能订立买卖合同?没有物的情况下可不可以订立买卖合同?大家依据常识想一想就能知道答案是否定的。因为大量的合同，尤其是工厂组织生产的合同、订货的合同，都是先有合同然后再组织生产的，物都是在合同之后才产生出来的。因为合同是对 ，不是对物权。第二，订立买卖合同是不是出卖人一定要有所有权?是不是只有所有权人才能订立买卖合同，其他人不能订立买卖合同?答案显然也是否定的。比如我不是所有权人，那么我能不能作为出卖人来订立合同呢？中国《合同法》认为不可以。但是依据市场经济体制下普遍的做法是可以的，有很多中间商．他们的行为都是以非所有权人的身份作为出卖人来订立合同。比如我是一个商人，我发现某个城市对某种东西有特定的需求，那么现在我先和那里的商场订立一个销售合同，我先把东西“卖”给商场，然后我再去找生产商组织订货，订货后再把东西运到那里，交付该商场。这种做法在国际上是普遍的，为什么不可以呢?现在我们思考一下，为什么这样的合同能够成立呢?因为这个合同只是产生请求权的效果，只是在债权合同意义上的出卖人和买受人问产生约束力，它对出卖人产生约束的法律效果，对作为所有权人的第三人并没有任何约束和妨害的效果。所以这种合同国际上都承认它是有效的，就是可以产生债权约束力效果的。
        但是中国现行的《合同法》第5l条和第132条却规定这样的合同是无效的。第51条把这种合同叫做“无权处分合同”，规定这种情况下只有最后找到物的所有权人，等他追认了，这个合同才能生效。可是如果因为找不到所有权人合同就不生效的话，合同当事人不去积极履行义务，那么就难以对其追究责任。因此，“信用”二字又在哪里发生效果呢?对出卖人的法律上的约束、“法锁”又体现在哪里呢?
        通过这些分析，可以知道中国《合同法》立法的开寸候，出现法理上混乱或者错误的地方就是搞不清物权和债权的区别。《合同法》之所以会出现这个严重的理论上的错误，根本原因在于《合同法》的这几个条文把对 和对物权弄颠倒了。因为债权意义上的合同只产生请求的后果，它根本不涉及到处分，怎么能说这个合同是无权处分呢?现在还有几位法学家不断地论证第5 1条是如何正确，事实上这些学者就是不理解物权与债权的最基础区别。
       《合同法》制定的时候我从国外回来，提出了对这些规则的不同看法，不少学者表示了对我的赞同。但是当时参加《合同法》立法的学者辩解说第5l条的规定没有错，因为“出卖他人之物有何公正可言?”我们中华民族的老百姓都是诚实可爱的，谁能把别人的东西拿去出卖呢?要是对于物权和债权的区分不理解的人，还真是很难回答这些问题。但是如果掌握了这些物权债权相区分的理论之后，我们就能知道，订立债权意义上的合同还只是在出卖人和买受人之间产生了请求权的约束力，它根本不涉及物权变动，因此也就不涉及所有权人(这个时候所有权人是第三人)的利益。债权只在特定相对人之间发生法律效果，所以订立合同出卖的是第三人之物，这个合同也是正当的。比如现在我组织订货，货主是谁现在我都还不知道呢，我的货物还没找着，但是可以订立合同出卖这些物。现实中有这种商机，所以现在我先跟你把合同订了，我再去组织订货，这有什么不可以呢?这怎么能说是出卖他人之物，有什么公正不公正的问题呢?
       其实这其中的核心问题，就是中国一些学者自己都承认的观点：如果完全承认债权的相对性和物权绝对性，就会导致对物权行为理论的承认。如果这样，那真的是“削足适履”啊!我们到底是按照市场经济的实践需要来建立法律规则呢，还是根据某些人的认识来建立法律规则呢?因为如果承认债权只产生相对性的后果的话，就必须老老实实地承认，这个时候订立的合同，正如王泽鉴老师所说的那样，只是债权意义上的合同，它只能发生请求权的后果，那么它就不应该是要物的，不应该是要所有权的，而且也不应该进行不动产登记或动产交付的。
         (二)物权生效的法律根据
       我们再来看物权取得的法律根据有什么不同。上面多次谈到，订立合同只是取得物权的手段，取得物权是交易的目的。在履行合同、取得物权时，我们会发现此时法律上的要求就完全不一样了。首先，要取得物权，比如要买房子．这个物首先就要存在并且必须特定化。第二个条件，就是房屋上的所有权问题。不管所有权原来是怎样的，但是交付房屋的时候，出卖人自己手中必须有所有权，这样才能将所有权交付给买方。学法律的人必须清楚，买房子根本不是为了占有，而是为了取得房屋的所有权。只有取得了所有权，占有、使用等才能获得法律上的牢固基础。因此在物权的交易中，必须以所有权为基础。这和债权合同生效的前提条件又不相同了。第三，由于所有权纯粹是法律拟制和抽象出来的，而买房子就是取得所有权，那么这个抽象的所有权如何转移到买受人手中呢?世界上很多法学家为此曾经深地苦恼，但是没有良好的解决方案。但是中国人的祖先建立了地契和房契制度，通过国家勘验和社会大众的证明，借助国家公信力支持，以地契或者房契表示所有权的存在，也就是用地契和房契作为所有权的外在形式，在交付所有权的时候，把地契或者房契交付给买受人就可以了。这种将所有权证券化，以物权的证券移转表示所有权移转的办法，既简明易行，且非常有力，和现在的不动产登记本质类似。这一点说明，我们中国人很早就认识到所有权和债权的区分，并且以所有权契据的方式证明抽象的所有权，用非常简便的手段，解决了抽象物权交易的法律根据问题。
       直到现在，日本法学界的很多人士都无法理解此中的法理。我遇到日本法学界的许多学者都一遍一遍地问我：你们中国能做得到所有权统一登记吗?我们日本全国上下都是大学生，我们都做不到这一点，你们中国才有多少大学生啊，你们的民众怎么能理解这些抽象的问题呢?我说你们放心吧，我们中国在汉朝时就解决了这个问题，那个时候中国人更没有几个大学生了。日本为什么没解决这里的问题呢?因为日本在明治维新后，学习的是《法国民法典》，因此他们从一开始就认为涉及物权的交易，就是一手交钱。一手交货的那个样子，交易就只是一个法律事实，因此依据合同可以直接取得，日本立法采取的规则，都是“一手交钱，一手交货”，所以他们很多人不能理解抽象意义的所有权移转和不动产登记之间的关系。
        (三)债权与物权的法律根据区分小结
       从上面第二部分的分析得知，债权与物权法律效果的区分，完全不是人们的胡思乱想或者任意抽象，接着，我们也看到了债权与物权发生变动的法律依据的不同。简要地说，债权变动的法律依据是当事人的意思表示一致，不要物、不要处分权、不要物权的公示。而物权变动的法律根据，必须是特定化的物，必须有所有权，而所有权的转移必须有国家公信力的支持，这就是公示原则。这些内容，就是我提出的在中国物权法中建立的“区分原则”。
       从这些分析中我们可以知道，中国法学界有些学者提出的物权和债权的区分是德国法学家的随意想象的观点，是站不住脚的。
       所以，只有物权有公示原则，债权没有公示原则。由此我们就能看到“合同不登记不生效”规则的缺陷了，而支持这些规则的观点，主要就是受到了“同一主义原则”的影响。从现在来看，中国《民法通则》就基本没有受到这个原则的影响。《民法通则》第72条第2款规定，依合同发生所有权转移的，所有权在标的物交付时发生移转。也就是说，所有权并不在合同生效时移转，而合同的法律效果只是债权，而债权是按当事人意思表示一致生效。这样就区分了债权的法律效果和物权的法律效果，也区分了债权的法律根据和物权的法律根据。当时法律之所以没有写上不动产登记，是冈为1986年制定《民法通则》时中国还没有不动产市场，土地使用权还没有进入市场，直到1988年修订宪法时才规定了土地使用权的转让，才有了不动产市场，所以当时只坚持了动产领域的区分原则。
       但是在此之后，随着统一《合同法》的编制，中国的法学界出现了很大的混乱，主要由于当时的民法学界一大批人接受了日本民法中法国法学流派的观念，即同一主义原则。《日本民法》第176条规定，物权的变动冈当事人意思表示一致而生效。日本的法国流派法学家认为．这就是说只要合同生效，物权就能够变动。那么这些学者们是否研究了合同成立之后。第三人是否能够介入，是否会出现第一人取得物权、而当事人反而不能取得物权的情况呢?从现在来看，这些学者始终没有认识到这些问题。中国法学界接受日本法学观念的这么一批人，也没有认识到这些问题。
       日本当代最著名的民法学家铃木禄弥老师(已故，在此表示悼念)的著作《物权变动论》被公认是《日本民法典》第176条、第177条及第178条法理解释的大作。该法第176条规定是：“物权变动因为当事人意思表示一致而生效”。第177条的规定是：“不动产变动不经登记不得对抗第三人”。第178条的规定是：“动产物权变动不经交付不对抗第三人”。我看了这本书后的感觉是《日本民法典》的这些规定，不是从公示原则出发来理解第三人，而是从合同法的角度理解第三人。但是合同是对 ，效力不及于第三人，因此订立合同怎么能够排斥第三人呢?如何保护第三人呢?如何判断第三人的善意与否呢?我认为日本民法最终没有解决这个问题。
       其实从法理上看，第三人保护等问题只是从物权法的角度研究才有价值，尤其是从物权变动的角度看，才有第三人保护的问题。冈为合同的法律效果不及于第三人，因此《合同法》只能在特殊的情况下建立特别的第i人保护规则，比如“买卖不破租赁”就是这样的规则。但是从广泛的物权变动的角度看，如果解决第三人问题不从物权角度研究，而是从合同角度观察，在法理上自然就产生了难以化解的矛盾。所以长期以来日本法学家想从法国思维方式解脱出来，想借助德国法思想来解释日本法。但是在日本法学界支持法国法的学者占了绝大多数，改变起来也很难。这种法理缺陷后来反而影响到中国民法。
       这些年我关注了法国法的学习，发现法国民法也不是我们有些学者说的那个样子。法国立法者很早就认识到“同一主义原则”立法的缺陷，他们在1855年制定了《土地登记法》，其中建立了“不动产合同不登记不得对抗第三人”的规则，希望通过引入“对抗”的概念，引入了德国法中的一些积极的规则：未经登记的物权是生效的，但不得对抗第三人。之后，法国民法通过《不动产登记法》、《公证人法》等，实现了债权变动和物权变动的法律根据的区分。事实上，法同法院认为真正的物权变动是在交付登记时实现，是在公证人那里实现，冈为公证有准司法的作用，而且公证的时候，当事人会表达物权变动的意思表示(此时当事人会表达物权变动的意思表示，即物权行为)。公证人自古在法国拥有很高的地位，很多是由法官兼任的。所以“区分原则”可以说已渐渐得到了国际公认。
        五、补充
        究竟应当怎样看待民法上的物权和债权的区分，读者朋友对此如果有兴趣，可以参阅我在2008年《法学研究》第二期上发表的《中国物权法中物权变动规则的法理评述》一文，关于其思想性内容，可以参阅我在2008年第二期《中国社会科学》上发表的《中国民法继受潘德克顿法学：引进、衰落和复兴》一文。我并不打算刻意宣传自己的观点，但是实事求是地讲，不论是参加立法还是法学研究与教学，都要基于科学的法理，而科学的法理具有融会贯通、科学完整的特点。我发现，只有科学的法理，才能够符合中国市场经济体制发展和人民生活的需要。比如，我最初提出在中国法中建立区分原则、否定“不动产合同不登记不生效”这样的规则，很多学者反对，但是实践部门尤其是法院却首先采纳了我的观点。这就是说，一种观点或者学说，是否科学不在于坚持的人数多少，而在于实践的要求。
       在立法过程中为这些理论也多次发生争论。以日本法学中的法国学派为圭臬的学者，坚持同一主义原则，坚持“不动产合同不登记不生效”。但是合同本来是一个法律信用，为什么要到它履行的时候才能生效呢?合同为什么不能在成立的时候生效呢?为什么要把物权变动反过来当成合同生效的法律上的原因呢?本来是合同成立在前、物权变动在后，这是一般的道理。现在我们法律的逻辑竟然让履行合同成了合同生效的条件，这种因果关系的倒置，为什么会出现在中国的法律中?杰出的中国人怎么能犯这样的逻辑错误?我对此真的很不能理解。有一次在日本，我和日本当代最著名的民法教授星野英一为此还发生了争论。星野老师说：“孙教授，‘不动产合同不登记不生效’这个规则很有道理啊，你既然到处讲意思自治，那么你就要承认，这个规则从意思自治的角度来看就是很有道理的，反而你讲的区分原则是没有道理的，因为从买卖合同的角度来讲，实际上当事人的物权意思和债权意思是同时发生的，从来没有一个人在买卖东西的时候说我只是跟你订立这个债权合同，而不表达取得物权的意思，既然债权的意思表示和物权的意思表示是同时做出的，那它们也应该同时生效，所以物权的法律行为和债权的法律行为应该同时生效。”星野老师的这个观点，在中国也有学者坚持。我在读中国学者的著作时一直寻找到底是谁创立了这个观点，和星野老师的谈话我终于发现了这个观点的原创者。但是我对这个观点是不赞成的。我当时的回答是，债权意思表示和物权意思表示是有可能同时发生的，但是，它们作为法律行为，它们的生效要件是不一样的。在买卖合同订立时即使当事人双方表达了所有权移转的意思，但是这个意思却不一定会发生法律效果，因为合同订立的时候，标的物可能没有产生，出卖人也可能没有所有权。所以物权的意思表示，只能在标的物特定，出卖人取得所有权，所有权移转可以进行不动产登记或者动产交付时生效。否则，当事人的意思表示只能产生债权法上的效果。从法学理论上看，这就是法律行为生效的法律根据的差别，这是很多人没有认识到的问题。债权法律行为生效的要件是当事人意思表示一致，不要物，不要处分权，不要公示，而物权法律行为的生效条件是物要具备，所有权具备，同时要进行公示。所以在买卖合同订立的时候即使有物权意思的表达，它也不能生效，而只能到这三个条件具备时才能生效。
        近年来，日本出现了否定物权与债权的概念区分的学者，他们不但否定这两种权利发生变动的法律根据的区分，而且要彻底否定这两种概念法律效果的区分，主张采取法国法上的“广义财产权”理论。我估计，这些观点迟早要介绍到中国来，但是这些不成熟的观点是站不住脚的。我在这里提前给大家打个预防针，以免中国以后东施效颦、画虎类犬的事情发生。
注解：①参见河北省石家庄市巾级人民法院(2001)石刑初字第150号刑事判决书、北京市昌平区人民法院(2007)昌民初字第10173号民事裁定书及北京市第一中级人民法院(2008）终字第01230号民事裁定书
作者：孙宪忠
文章来源：《判例与研究》 2009年第2期