内容摘要：将善意取得定性为原始取得，并不能回避其所涉及之转让行为的效力问题。如将转让行为界定为物权行为，则受让人的善意可弥补处分权的欠缺而使无权处分行为有效。如将转让行为直接界定为买卖等债权合同，则仍有必要将其效力解释为有效，从而将出让人与受让人之间的关系纳入《合同法》的规范。
关键词：善意取得 无权处分 债权合同 物权合同
     《中华人民共和国物权法》(以下简称“《物权法》”)首次系统地对善意取得制度作出了规定，其第106条列明了动产与不动产善意取得的构成要件及法律效果。本文无意对《物权法》所确立的善意取得制度作全面的分析评价，而想从民法理论及我国现行立法的角度出发，围绕着“无权处分”等概念，分析善意取得的法律结构，着重说明相关法律行为的效力。
      《物权法》第106条首先将适用善意取得的情形界定为“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的”情形，然而，所谓“转让”究竟指向何种法律行为尚有赖于解释学上的澄清。另外，在成立善意取得的情形下，此转让行为的效力状态如何也是一个需要加以讨论的问题。下文将表明，对这一问题的探讨并非仅具有理论上的意义，事实上，它是解释适用该条款时不可回避的一个问题。
       除从体系化的角度对善意取得的法律结构给出系统梳理的学术偏好外，笔者对本文拟讨论之问题产生特别兴趣还基于以下这一具体事实：《物权法》第106条将受让人的善意、合理价格受让以及动产已交付或不动产已登记等三项条件设置为善意取得的法律构成要件；而在2005年7月因向全社会公开征求意见而公布的《中华人民共和国物权法(草案)》(以下简称“物权法征求意见稿”)中，其规范善意取得制度的相应条款(第111条)则包含了四项要件——除上述三项要件外，其第四项要件称“转让合同有效”。“物权法征求意见稿”公布后，此问题引起了学界的关注，引发了一些讨论。[1]究竟是什么因素导致立法者最终将“转让合同有效”这一要件删除?在现行《物权法》框架下如何解释善意取得的效果与转让行为的效力状态?本文试图在这一方面作出一些贡献。
        一、由善意取得的性质入手
       所有权的取得方式包括原始取得与继受取得两种。依通说，善意取得属于原始取得，[2]而非继受取得。善意取得之法律性质的界定与本文主题的相关性表现在：一种具有代表性的观点认为，既然善意取得的性质属于原始取得而非继受取得，那么，相关法律行为的效力问题也就无关紧要了；进而言之，正因为善意取得的基础在于法律的直接规定而非当事人之间合意的效力，因此，“转让合同有效”的判断恰恰与既有的物权取得原因的体系不符。[3]由此可见，要清晰地界定善意取得中相关法律行为的效力状态，对善意取得本身法律性质的探讨绝非多余。
       在笔者看来，以善意取得所具有的原始取得属性来否认转让行为的效力，这一论证思路首先受到了关于原始取得与继受取得之分类标准的影响。关于原始取得与继受取得的区分，学者们通常所遵循的区分标准是看物权的取得是否依据他人既存的权利：非依据他人既存的权利而取得物权的，为原始取得；依据他人既存的权利而取得物权的，为继受取得。[4]亦有学者强调二者的区分标准应为物权取得是否依据原权利人的意思而发生。[5]依照此类标准，善意取得当属原始取得无疑，因为受让人之取得所有权并不依据原所有权人的权利或其意思。
     《物权法》将善意取得规定在第9章“所有权取得的特别规定”之中。“特别规定”的特别之处体现在非依通常的交易行为而取得所有权而言。易言之，凡第9章规定的所有权取得情形均非依据他人既存权利而正常取得所有权的情形。按前述定义，该章的“特别规定”应属“所有权原始取得的规定”。除善意取得外，该章还对拾得遗失物、孳息的取得等作出了规定，[6]而这些情形明显都属于所有权的原始取得。
       然而，如果我们将原始取得与继受取得的分类标准确定为是否依当事人间的法律行为而取得，[7]则以上结论似乎就未必成立了。与先占、拾得遗失物、天然孳息的取得、添附、时效取得等典型的原始取得方式相比，善意取得与它们存在明显的一点差异：在前者，所有权取得的原因系基于事实行为或特定的事件、状态，而非基于当事人间的法律行为；在后者，即便坚持所有权取得的效果源自法律直接规定的观点，也必须承认，此项所有权的取得系基于当事人之间的转让行为。[8]所有权的取得是否基于有效的转让行为，这恰恰是下文需要讨论的问题，在此，可以确定的是，如果当事人间未实施以转让所有权为目的的法律行为，则善意取得条款根本无适用的余地。由此可见，将善意取得简单地归人原始取得并因此无视转让行为的效力问题或因此否认转让行为的效力，这一论证并不具有坚实的基础。
       笔者认为，即便将善意取得的性质界定为依法律直接规定而产生的原始取得，至少在其法律构成要件方面，也须探讨转让行为的效力问题。
        二、“转让合同”的界定
        (一)比较法上的观察
       善意取得制度的基本功能在于妥善协调静态的财产安全与动态的财产安全，在所有权保护及交易安全这两项价值之间寻求平衡。保护交易安全的普遍需要促使各国普遍地承认了善意取得制度。但是，基于对善意取得之理论基础的不同认识，各国民法对善意取得的规范模式并不相同。
     《德国民法典》第932条[9]明确规定善意取得的基础必须是第929条所规定的所有权转移合意及交付，也就是说，该法典系将善意取得的基础确立在当事人之间转移所有权的物权行为之上。
     《法国民法典》系采将动产善意取得作为占有的效力并采即时取得时效的立法例，其第2279条规定，“对于动产，占有有相当于权利根源的效力。”[10]此条规定在表述上可谓简洁，但轻快的表述风格却为具体解释适用带来了很大的困难。简言之，不能简单地根据《法国民法典》的体例安排轻易地得出如下结论：法国的动产善意取得制度以善意占有为已足，不要求以当事人间的交易行为为其适用背景。对《法国民法典》的上述简明规范提供进一步注解的是《意大利民法典》的相关规范。与法国民法一样，在物权变动的立法模式方面，意大利民法也采所谓意思主义。善意取得的基本规范体现在《意大利民法典》第1153条第1款(规定于第三编“所有权”之第八章“占有”)：“由非所有权人受让动产之人，可以通过占有取得所有权，但以其在交付时为善意并且存在一项旨在移转所有权之原因为限。”[11]依意大利善意取得学理的通说，尽管善意取得的性质为原始取得，但是，根据第1153条而由非所有人处取得所有权时，移转行为本身应为有效。[12]
    《日本民法典》将善意取得作为占有权的效力加以规范。该法典第192条规定，“平稳而公然地开始占有动产者，如系善意且无过失，则即时取得行使于该动产上的权利。”[13]关于该条的具体适用，日本学者认为，需要补充若干要件，其中就包括“依交易行为而继受占有”的要件，而所谓交易行为则指买卖、代物清偿、清偿、质权设定、强制拍卖等。[14]
       我国台湾地区《民法》继受德国、日本、瑞士等国立法例，分别于第801条(动产所有权)及第948条规定了动产的善意取得。由于全面继受了德国民法的物权行为理论，台湾地区民法也将善意取得建立在(无权)处分动产所有权的物权行为之上。由于处分行为要求处分人具有处分权，故在出让人无处分权的情况下，不能直接根据处分行为的效力使受让人取得所有权，而需要善意取得制度之辅助。
       综上可知，各国的善意取得制度实际上均要求有特定交易行为(法律行为)的存在，不过，由于物权变动的模式不同，各国立法及学理对所涉法律行为的界定也有所不同。
     （二）我国法上的分析
       与前文所分析之各国情况一样，我国《物权法》第106条也要求善意取得需要以当事人间转让物之所有权的合同为基础，非基于交易行为，不可能发生善意取得。然而，《物权法》第106条所称“转让”及“征求意见稿”所规定的“转让合同”究竟意指何种法律行为，却也有澄清的必要。
       《物权法》第106条采用了“处分权”、“转让”等术语，如果承认处分行为与负担行为的区分，则该条所涉及的法律行为应指当事人间转让所有权的抽象的物权合意无疑，这也恰恰是承认物权行为理论之德国与我国台湾地区所通行的看法。不过，我国大陆现有立法尚未表露出支持处分行为与负担行为相区分的立场，[15]通说似乎也否认存在独立于债权行为之外的物权行为。[16]本文无意也不可能在此对此宏大之问题展开讨论，笔者仅想表明如下立场：透过解释学的方法，在我国现行法体系内得出存在处分行为与负担行为之区分，这并非完全不可能；处分行为与负担行为的区分理论固然有些复杂，但是，其说明力却很强，站在区分论的立场上，许多规则和问题就很容易能够获得一种合理的解释。
       如果要从前述中国大陆学理对待处分行为与负担行为的通说立场出发展开讨论，则《物权法》第106条所称的“转让”应指买卖、互易等交易行为“物权法征求意见稿”所称之“转让合同”也应指买卖合同、互易合同等，所谓“转让合同有效”指的就是买卖等合同的有效。这一观点与前述意大利等未采取物权行为理论国家对善意取得要件的相关界定基本吻合。但是，如果转让合同指的就是买卖等债权合同，而所谓“处分”根本并不指向抽象移转所有权的物权行为—— 从而在逻辑上可以将买卖合同等债权行为的效力(有效)与作为处分行为之物权行为的效力(效力待定)相区分——而是也指买卖合同本身，则会出现明显的矛盾：既然买卖等转让合同有效，受让人即可直接依继受取得的方式获得所有权，何须善意取得制度之介入?或许正是看到了这一表面矛盾，最终出台的《物权法》在构成要件方面删除了“转让行为有效”的要件。然而，立法的这一回避态度并未正面回答转让行为的效力状态究竟如何的问题。
        三、转让合同的效力状态
       关于转让合同的效力状态究竟如何的问题，或许有人会说，这一提问方式本身并无多大意义，因为，如果善意取得的各项要件均充分，则受让人可因法律的直接规定而即时取得所有权，无须考虑作为其适用情境的转让行为本身的效力问题。这一看法或许也有一定道理，但是，它终究不能打消有刨根问底习惯之人的如下疑问：如果说，在善意取得不成立的情形下，根据所谓通说对《合同法》第51条的解释，[17]买卖他人之物等无权处分之合同的效力待定的话，在善意取得成立的情况下，这一合同的效力究竟处于什么状态?如果它因此而变成了有效的合同，那么，这是否意味着，受让人之取得所有权仍系源于此转让合同的效力?如果它继续维持效力待定的状态，那么，这与善意取得的确定性、终局性如何协调?
     《物权法》第106条在设置善意取得的要件时回避了转让行为的效力问题。然而，以下问题并不因此回避立场而消失：如果转让行为的当事人欠缺相应的行为能力，受让人是否仍能在满足该条规定之三个要件的情形下取得所有权?如果转让行为中当事人的意思表示存在瑕疵(受欺诈、受胁迫、重大误解等)，善意取得能否构成?对于这些问题，答案显然应该是否定的。因为，即便为有权处分，在转让行为具有以上效力瑕疵时，受让人都不能有效地取得所有权。由此可见，在就是否成立善意取得作出判断时，转让行为本身的成立与生效要件也应在考察之列。只有在转让行为符合各项生效要件的情形下(当事人具有相应行为能力、意思表示真实、不违反强行性规范和善良风俗等)，才可能构成善意取得。为了将上述因素纳入善意取得构成要件的分析，我们必须界定转让行为的效力。如果我们坚持将无处分权之下的转让行为理解为《合同法》第5l条意义上的“无权处分”，并根据该条赋予其“效力待定”的效果，那么，至少在对《物权法》第106条作实际解释适用时，我们必须增加一个类似这样的要件“如不考虑无权处分因素，转让行为应为有效。”只有这样，我们才能够将存在当事人缺乏行为能力、意思表示不真实、违法等因素的转让排除出善意取得的适用。[18]
       然而，前述处理方式并未解决所有问题。一个更为重要但往往却被人们忽略的问题是：在善意取得成立的情况下，如果所转让的物品上有严重的瑕疵，或者，出让人有其他违反转让合同所设定义务的情形，那么，受让人能主张何种权利?如果受让人方面迟延给付价金，或存在违反转让合同所约定的其他义务之情形，则出让人(无权处分人)是否也可获得救济?要回答前述理论和实践问题，转让合同的效力究竟如何仍然是一个不可回避的问题。
       如果“转让合同”指的是与买卖等债权合同相分离的物权合同，则一种具有代表性的观点认为：对处分行为而言，处分人具有处分权系该行为的特别生效要件，如处分人欠缺处分权，处分行为效力待定；但是，处分权的欠缺除可由权利人的追认加以弥补外，还可由受让人的善意加以补足；也就是说，在受让人善意的情况下，处分行为仍可像有权处分一样发生效力，从而使受让人依继受取得的方式获得所有权。[19]在物权行为无因性理论之下，不独有权处分的效力不依赖于买卖等债权行为的有效性，而且，受到受让人之善意补正的无权处分行为的效力也与债权行为的效力无关，也就是说，买卖等债权行为是否存在、有效均不影响依善意取得所有权的法律效果，只不过，如果不存在有效的原因关系(债权合同)，则出让人可向受让人主张不当得利之返还。[20]
       如果“转让合同”即指买卖等合同，笔者认为，在成立善意取得的情形，仍应承认该转让行为的有效性。承认转让合同的效力，其目的并非为善意取得寻找权源上的合理基础，因为原始取得说可以很方便地解决这一问题。实际上，作为物权法上的一项制度，善意取得本身的法律效果仅体现在所有权取得方面，但是，作为其基础的交易关系必然还需要涉及价金的支付、迟延给付、物的瑕疵担保、风险承担等诸多方面的问题。唯有承认转让合同的效力，才能将这些问题纳入《合同法》中进行规范，以违约责任、瑕疵担保责任、合同解除权等规范来解决问题。需要强调的是，笔者所称“转让合同(买卖合同)有效”，指的是该合同在当事人间发生债权债务关系的效力，而非指该合同直接产生所有权转移的物权效力——正因为转让合同仅具有债权效力，而在缺乏处分权的情况下，出让人即使为履行此债权合同的目的而将作为动产的标的物交付给受让人，后者仍不能因交付的效果而取得所有权，所以才有善意取得条款适用的余地。
       那么，在我国现行法的框架之下，将“转让合同有效”的具体效力仅局限在债权效力方面，这种界定是否有实证法上的依据呢?在笔者看来，答案是肯定的。根据《物权法》第15条的规定，转让不动产的合同(如买卖合同)于合同成立时生效，是否登记不影响合同的效力。毫无疑问，该条所称合同生效，当然指的是在合同当事人间产生债权债务关系的效力而言。举例来说，如果房屋出卖人在与买受人订立买卖合同后，在未办理所有权转移登记的情况下，又将同一房屋卖给他人并为后者办理了登记，那么，前买受人虽不能取得房屋所有权，却可依据已经生效的买卖合同向出卖人主张违约责任的承担。这一被称为“一物两卖”问题的解决方案已为我国法律理论及司法实践普遍接受。笔者只是主张将这一法律逻辑延伸适用于“无权处分”的情境之下而已。
       当然，在我国现行法律框架下，承认此转让合同的效力也会遭遇一些解释上的困难，其中，最突出的困难是与《合同法》第51条有关无权处分合同之效力规定的协调。就此，笔者认为，《物权法》第106条的善意取得规范恰恰给了我们一次机会，让我们重新审视过去对《合同法》第51条的界定。笔者曾通过讨论出卖他人之物合同的有效性问题，指出应将《合同法》第51条中的“处分”解释为与负担行为相对应的处分行为，从而为负担行为的有效性留出解释的空间。[21]《物权法》第15条明确分离出买卖合同的债权效力，这为承认出卖他人之物合同的效力提供了更为坚实的立法基础。
        四、结论
       对于善意取得的法律性质，无论采原始取得说还是采继受取得说，均须回答转让行为效力的问题。在遵循通说不严格区分处分行为与负担行为之立场的情况下，转让行为应直接界定为买卖等包含着转移所有权意思的合同。即便如此，无论是为了完善善意取得的构成要件，还是为了规范出让人与受让人之间的其他关系，均须承认转让行为的效力。
注释：
[1]参见王利明：《善意取得制度的构成—— 以我国物权法草案第111条为分析对象》，《中国法学》006年第4期；崔建远：《出卖他人之物合同的效力设计——善意取得构成要件的立法论》，《河北法学》第24卷第3期(2006年3月)。
[2]参见王泽鉴：《民法物权：用益物权·占有》，中国政法大学出版社2001年版，第270页；王利明：《物权法论》，中国政法大学出版社1998年版，第311页；梁慧星：《中国物权法草案建议稿：条文、说明、理由与参考立法例》，社会科学文献出版社2000年版，第371页；江平主编：《民法学》，中国政法大学出版社2007年版，第363页。
[3]参见前注[1]，崔建远文。
[4]参见王泽鉴：《民法物权：通则·所有权》，中国政法大学出版社2001年版，第69页；谢在全：《民法物权论》(上册)，中国政法大学出版社1999年版，第53页；张俊浩主编：《民法学原理》(上册)，中国政法大学出版社2000年版，第430页。
[5]参见孙宪忠：《中国物权总论》，法律出版社2003年版，第194-195页。
[6]在物权法征求意见稿中，第9章“所有权取得的特别规定”还对添附作出了简单的规定(第122条)。 
[7]《物权法》实际上遵循了依法律行为和非依法律行为而确定不同物权变动规则的规范方法。在该法第2章“物权的设立、变更、转让和消灭”中，第l节“不动产登记”和第2节“动产交付”是有关依法律行为而发生物权变动的规定，而第3节“其他规定”则是有关非依法律行为而发生物权变动的规定。 
[8]王泽鉴先生在论及原始取得与继受取得的分类时，采用的是物权的取得是否依据他人既存之权利的区分标准，已如前述；但是，谈及善意取得的性质，他在指出作为通说的原始取得说“固有所据”的同时，又认为，继受取得说“亦有相当理由”。因为，“此项所有权的取得系基于让与行为”，“法律所补足的，系让与人处分权之欠缺，继受取得的性质不因此而受影响”，参见前注[2]，王泽鉴书，第270～271页。
[9]参见《德国民法典》，陈卫佐译，法律出版社2006年版，第338页。
[10]法语原文为：En fait de meubles，possession vaut titre．中文翻译采用的是李浩培等的译本(李浩培等译：《拿破仑民法典》，商务印书馆1979年10月版，第320页)。关于该条中“title”，在罗结珍的译本(罗结珍译：《法国民法典》，中国法制出版社1999年10月版，第522页)中，被翻译成了“所有权证书”。笔者认为，李浩培的译本更为准确。
[11]费安玲等译：《意大利民法典》，中国政法大学出版社2004年版，第284页。与上注之《法国民法典》一样，该法典的译者也将意大利词“titolo”译成了“证书”，笔者则将其译为“原因”。
[12]Franeesco Gaz~ni，Manuale di diritto州vat0，1998，p278．
[13]王书江译：《日本民法典》，中国法制出版社2000年版，第37页。
[14]参见[日]近江幸治：《民法讲义Ⅱ物权法》，王茵译，北京大学出版社，2006年版，第115页。
[15]有人认为，《物权法》第l5条(“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”)已承认了变动物权的物权行为与债权行为(“合同”)的区分。而在笔者看来，这一条文只不过是承认了买卖合同等可能仅产生债的效力，至于要发生物权的直接变动是否还需要另一个独立物权合意(或“物权合同”)的问题，该条则完全没有明确其立场。
[16]参见梁慧星：《如何理解合同法第51条》，《人民法院报》，2000年1月8日；前注[1]，王利明文；崔建远：《无权处分辨——中国合同法第5l条的理解与适用》，《法学研究)2003年第1期。
[17]同上注。
[18]实际上，正如“物权法征求意见稿”在善意取得的要件中加入“转让行为有效”时可能意识到的那样，转让行为效力方面的考虑的确是判断是否成立善意取得不可或缺的，例如，如果无权处分属于他人之禁止流通物，则即便符合现行《物权法》第106条所规定的三个要件，所有权仍不能由受让人取得，因为转让行为明显因违反法律的强制性规范而无效。
[19]参见前注[2]，王泽鉴书，第271页；田士永：《物权行为理论研究》，中国政法大学出版社2002年版，第233页。
[20]对此也有不同看法。史尚宽先生强调善意取得之要件须有有效的原因行为，参见史尚宽著：《物权法论》，第506页。王泽鉴先生对史尚宽先生的见解提出了不同看法，参见前引注[2]，王泽鉴书，第258—259页。笔者赞同王泽鉴先生的观点。
[21]参见刘家安：《买卖的法律结构》，中国政法大学出版社2003年版，第210-223页。
作者：刘家安
文章来源：《法学》2009年第五期