【摘要】 拉丁法律术语prodigus（浪费人）指的是那些寅吃卯粮的人。从《十二表法》到现代民法，设立浪费人制度的目的、行为模式、调整方法都相应地发生了变化。制度目的由原来的保存财产演化到尊重意思自治；行为模式由原来的笼统的挥霍浪费演化到具体的吸毒、赌博与酗酒；调整方法由原来的抽象的方法演化到具体的方法。
【关键词】浪费人/保佐/禁治产
       二、浪费人的演化：从保存财产到尊重意思自治
       从将习惯中存在的浪费人禁治产规则成文化的《十二表法》到《市民法大全》，这将近一千年的时间长河里该制度不断发生演化。在浪费人的认定方面，所挥霍的财产的范围不断被扩大，从《十二表法》的无遗嘱继承而来的祖产到古典法的继承而来的祖产，再到优士丁尼法的所有财产。相应地，浪费人禁治产的范围也不断被扩大，浪费人的法律地位不断被劣化。《十二表法》只是禁止浪费人管理无遗嘱继承而的祖产，他所做的造成该财产减少的行为都应经过保佐人的允许。除此之外，浪费人家父没任何限制；古典法时期，尽管浪费人家父的纯获利行为能够独立生效，但其他交易行为应得到保佐人的协助，而且不能作证。这与大幼儿的能力状态相似；而在此基础上，优士丁尼法让“浪费人”成为一种身份污点，即女方可以对浪费人撕毁婚约、浪费人在诉讼中不能对抗其他生活方式正确的人。从中可知，浪费人是被一步步推向深渊的。
       其实，不让能够管理财产的浪费人管理其财产与本身就没有管理能力的未适婚人、精神病人不管理财产具有本质的不同。前者是对权利的剥夺，是家子对家父的“造反”，而后者是对本人的照顾与帮助。在罗马家庭的政治色彩浓重的《十二表法》时期或古典法时期，由于浪费人禁治产的制度目的是保护法定继承人或子女的利益，这种权利剥夺显得颇为合理。因为罗马家庭是国家信任的有效治理单位，家父是该单位的统治者，国家不予干涉家父的治理。如果家父不是“良家父”、领导无方，家子势必遭殃。这时，家子可以向国家“弹劾”其家父，以达到限制其权力的效果。但是，当罗马家庭为自然家庭所取代后，该制度旨在保护浪费人自身的利益，这种通过剥夺自身的权利来达到保护自身的利益的做法是否合理便值得怀疑
       这种怀疑首先来自优士丁尼的继承人列奥六世（Leōn VI，866–912）。（注：列奥六世（Leōn VI，A．D．866–912）是从公元886年到912年的拜占庭皇帝。这位马其顿王朝的统治者，出身不明，而博览群书，从而“智者”成为他的称号和姓氏。为了完成其父巴西尔（Basil I，A．D．835－886）的遗志，他成立了一个法律编纂委员会，以将所有的现行拜占庭法编纂成法典。最终成果是一个具有60卷而分为6部分的法典，命名为巴西尔法律全书（Basilika）。该法典用希腊语写成，如实地将保留于《市民法大全》中的法律翻译过来，并加以体系化安排，因此为后来形成的拜占庭法提供了基础。然后，列奥将他在位期间发布那些处理现行问题的法规的敕令（即《新律》Novels）与《巴西尔法律全书》合而为一。《新律》与《巴西尔法律全书》规定的事项有世俗法的也有教会法的。最重要的是，从历史的角度来看，他们最终放弃了很多从罗马帝国甚至是从共和时期继承下来的法律的和宪政的结构。（See http：//en．wikipedia．org/wiki/Leo_VI_the_Wise．））智者列奥编纂了《巴西尔法律全书》（Basilika），在将《市民法大全》体系化整理与翻译成希腊语之余，还把自己发布的处理现行问题的敕令集（即《新律》Novels）与《巴西尔法律全书》结合起来。他在《新律》39中规定，浪费人可以处置自己的财产。（注：Leo．Nov．39：“没有凡人如此完美以至就连偶尔也不会陷入困境，同样，也没人如此弱智以至经常不考虑自己的利益。神也不允许总是对自己的能力很自信的人以这种方式行事而使之免于责难；相反，神作为生灵的保护人允许意志薄弱者在自己尝试的事情中由于轻率鲁莽而失败。想到这个禁止浪费人在任何情形下对其财产实施任何情事的规则，我提到了这些问题。然而，这个规定过于笼统，很有必要在审查浪费人的行为之后，再将无意义的行为认定为无效而对浪费人有益的则确定为有效。然而，该法并非如此，而是绝对地剥夺了浪费人处理事务的能力。我们认为这是不合理的，从而废除了它，特此规定：浪费人所做的不合理的、会造成浪费的事都不应被认可或肯定，但所有有益的事都应被接受并不予责难。因为如果浪费人把自己的遗产留给自己的必要继承人，或将遗产分发给穷人，或解放他们的奴隶于残忍的奴役之中，应当怎样处理？由于遗嘱人是浪费人，而不允许他如此行为吗？如果他本有一块收益不好的土地，而希望改正他的恶习的人以较其价值为高的价格购买该土地，以防止他遭受损失，那么，浪费人身份是否限制了他考虑自己的利益与限制了他利用一个好的议价？我看不到如此规定的任何理由。正如我已经说过的，浪费人进行交易的能力应该被肯定，如果他没有显现出他的铺张习性，不管他做什么都应被承认；但是，相反，如果他不以一般的谨慎来照料事务，他的事务管理便不能被认可。”（See the Civil Law including the Twelve Tables，the Institutes of Gaius，the Rules of Ulpian，the Opinions of Paulus，the Enactments of Justinian，and the Constitutions of Leo，Trans．and edited byS．P．Scott，The General Trust Company，Cincinati，1932，Vol．17，pp．241－242．））他的理由是笼统地、绝对地剥夺了浪费人处理事务的能力，会帮倒忙。因为“没有凡人如此完美以至于就连偶尔也不会陷入困境，同样，也没人如此弱智以至于经常不考虑自己的利益，”如此越趄代庖反而损害了本人的利益。于是列奥废除了这个浪费人绝对禁治产的规定，而代之以区别对待的做法：浪费人的不合理行为不予认可；合理行为则都应被接受。浪费人所做的交易不是被铺张习性所驱使的，应被承认；如果他处理事务未尽到一般的谨慎，该行为便不被认可。这种具体问题具体分析的做法要求探究浪费人的行为动机或心理状态，并由法官来认定是否合理，法官的自由裁量成分必然加大，在当时的司法体制下势必造成不公。
       让·多马（Jean Domat，1625－1696）在《在自然秩序中的市民法》一书中，认为列奥这一敕令以是否合理为标准来区别对待浪费人在禁治产之后所作的遗嘱的效力会导致讼累，在法国没被接受，而划一处理，会更容易、更公正地宣告（遗嘱）无效[1]。多马这一作品是作为《拿破伦法典》的基础的古代法的主要来源。像早期的其他人文主义者试图将那些看似随机放置的罗马法原始文献归拢到一个合理的规则体系中来那样，该书在自然法的新体系中介绍《优士丁尼法典》的内容。自雨果·多诺（Hugues Doneau，1527－1591）的较为全面但稍欠协调的《市民法评注》（Commentari iuris civilis）（1589）之后，该书是那种具有泛欧洲意义类型作品的第一部[2]。在该书中，多马否定了列奥那种具体审查的浪费人禁治产做法，几乎全盘接收了优士丁尼的浪费人制度，如浪费人可以继承，浪费人不能立遗嘱，浪费人不能作证[3]。而对于浪费人在被禁治产之前所做的遗嘱，他却完全与I．2，12，2背道而驰，认为这种遗嘱也应无效。理由是浪费人被禁治产之前已经挥霍浪费，之前所立的遗嘱也是挥霍浪费的结果[3]（P227）。
       1804年《法国民法典》接受了多马的理论，将浪费人规定为限制行为能力人，即所谓的“准禁治产”，其后大多数典型意义的民法典如1900年《德国民法典》、1898年《日本民法典》、1907年《瑞士民法典》无不规定之。当然也有不予规定的民法典。1808年制定并于1825年修订的“《路易斯安那民法典》在第413条取消了浪费人的无能力，它这样说：‘不应因浪费或挥霍而发生禁治产。’这一方案的理由在于：（1）挥霍并不改变智力上的能力；（2）个人的自由仅在损及直接的、显明的公共利益时才应受到限制；（3）面对因无益支出而消耗财富的不同方式，在我们习惯的状态中，无法确定地将浪费人和非浪费人加以区分，所有这些要由法官来裁量，但法官在存在难以数计的浪费人时，只是对某些人宣布禁治产；（4）应停止对私人诉权进行公权力的监护，并且，既然不可能对每个人的开销设定一个最大值，则被称为浪费人的人只是在使用或滥用其自己的财产，这并不违反法律。”[4]
       20世纪下半叶以来，精神病人的禁治产、浪费人的准禁治产制度越来越为人们所厌恶。首先，被禁治产的人成为一种劣势身份。出于保护交易安全的需要，不但对（准）禁治产的判定进行公告，而且记入户口。被禁治产人会在就业、营业或选举中受到歧视。这点与优士丁尼法颇为相似。其次，禁治产制度容易被人恶用，这在巴尔扎克（Honoréde Balzac，1799－1850）1836年发表的小说《禁治产》中显露无遗。再次，（准）禁治产过于呆板，挂一漏万。某人一旦因精神耗弱、铺张浪费被准禁治产，其管理财产行为只能经保佐人同意才能生效，其清醒时的拳拳之意便无法自由表达。最后，对待精神障碍者的“常人化”、“尊重自我决定”的新理念为人们所接受[5]。“常人化”就是将有障碍者视为常人，正像电影《阿甘正传》中的甘的母亲反复强调其子“no special”那样。而“尊重自我决定”则是尽量让有障碍者的意思起决定作用，这正是“常人化”的体现。在制度设计上就应该让有障碍者获得尽可能多的表达意思的机会。这样一来，必然产生具体化的倾向，那种“一棍子打死人”的（准）禁治产制度也就显得不合时宜。
       于是，首先从用语上进行调整。如《法国民法典》于1968年废止了禁治产、准禁治产制度，修改为监护、保佐和需要紧急处理的法院保护。属于法国法系的《魁北克民法典》也在1990年做了同样的修改。1992年德国通过颁布《照管法》废除了民法典第104条第3项、第114条，宣告某人为禁治产的制度已不复存在，照管人代替了监护人[6]。2000年《日本民法典》将原来的“禁治产宣告”、“准禁治产宣告”、“禁治产者”、“准禁治产者”、“无能力者”等带有歧视意味的用词改为“监护开始的裁定”、“保佐开始的裁定”、“成年被监护人”、“被保佐人”、“限制行为能力人”等中性用词[5]（P434）。其次从调整方法上作了改变。这体现为由原来的抽象的调整方法向具体的调整方法的转化。原来的（准）禁治产制度将精神病人、精神耗弱者、浪费人等有障碍者设定为（无）限制行为能力人。而行为能力是将自然能力进行抽象的结果，在行为能力制度下，各种主体在具体情形中的自然能力的差别性不再被考虑。这样一来，准禁治产人纵然有心有力也应在保佐人的干预下作意思表示。具体的调整方法就是将一刀切的（准）禁治产制度去除掉，有障碍者的行为能力欠缺状态也随之被取消，并代之以照管或保护制度。就德国法而言，这种制度颇为机动。当事人由于“完全或部分不能照料其事务”而由监护法院指定照管人，照管人以托管方式代理被照管人事务。但后者的行为能力并不因此而受影响，后者仍可进行法律行为。当然，后者可能做出损害自身的行为时，法院有权予以保留，使后者在保留的范围内经前者允许才能行为。这与限制行为能力人颇为相似，但不能因此而称之为“限制行为能力人”，因为他只是在一个详细规定的事务范围之内依赖照管人的协助而已（注：徐国栋.民法基本原则解释―以诚实信用原则的法理分析为中心（增删本）[M].北京：中国政法大学出版社，2001：161.）。可见，该制度设计无非为了避开抽象的行为能力制度的适用，而直接适用具体的代理制度而已。
       从浪费人禁治产制度的演化轨迹来看，调整方法与制度目的成为两个重要的梳理角度。就制度目的而言，浪费人禁治产旨在保存财产。而在罗马法的早期，该制度是为了继承人的利益，即为继承人保存财产；而到优士丁尼法以后，该制度是为了浪费人自身的利益，即为保存本人的财产。然而，为了保存财产而禁止权利人管理与处分该财产的做法是以牺牲权利人的自治为代价的。这在为保护他人（继承人）的财产（祖产）而剥夺管理人（家父）的权力的场合中，逻辑上还能够说得通；但在为保存财产而限制本人对该财产的管理与处分权能的情形下，却存在着保存财产与尊重意思自治之间的矛盾。列奥智者首先发难，以“帮倒忙”为理由来质疑优士丁尼罗马法的浪费人禁治产制度；后世制定的民法典起初对列奥的质疑未予理会，接受了优士丁尼法的该制度；后来却在“尊重自我决定”的新理念下做了修改。其实，这种“保存财产还是尊重意思自治”的 争论在古典伊斯兰法学中也有过（注：周枏.罗马法原论（上）[M].北京：商务印书馆，2001：284.），该论题的法哲学价值耐人寻味!
       就调整方法而言，该制度的演化过程体现着具体与抽象两种不同调整方法的选择。三个时期的罗马法与早期制定的民法典所使用的是抽象的调整方法，即一刀切，不管浪费人所为的行为是否为理性思考的结果都应经过保佐人的允许才生效，其所适用的是行为能力制度；而列奥的做法与20世纪下半叶以来的民法典的修正，所考虑的是具体的意思能力而抛开了抽象的行为能力制度，要求具体问题具体分析。这种具体的调整方法可以最大程度地体现权利人的意志，留给权利人以意思自治空间之余又能达到保存财产的目的，因而受到当前学界的广泛认同。
       三、浪费人的演化：从挥霍到酗酒、吸毒与赌博
       从前面的分析得知，拉丁语prodigo指的就是一种寅吃卯粮的挥霍行为，而法律术语prodigus指的是那些挥霍无度的人。既然是寅吃卯粮，自然会影响到本人或家人往后的生活。在自己财力范围之内的消费不会影响到往后的生活，当然不属于寅吃卯粮。那么，要把prodigo这个术语的内容体现在规范中，必然要求将挥霍行为的后果（影响往后的生活）作为行为模式的一部分。
       古典时期裁判官做出浪费人禁治产令状时所使用的套语就是“为了防止你肆意挥霍你父亲（或你祖父）的遗产而使你的子女陷入困顿，我禁止你处置房产与进行一切商业往来。”其行为模式是“挥霍财产而可能陷入困顿”。优士丁尼法也是如此，D．26，5，12，2规定为浪费人指定保佐人的措辞：“挥霍自己的财产如此严重以至除非给予其援助否则会一贫如洗。因此，应该选出可以通过给以忠告以控制他们的人，因为我应该在与财产相关的范围内照料那些像疯子那样行为的人，这才是正当的。”其行为模式是“挥霍财产而可能一贫如洗”。从列奥Nov．39整个片段来看，其行为模式不无如此。后世很多民法典都沿袭了这一路径。
       尽管多马在其著作中未点明挥霍的后果，认为浪费人是“以荒谬的与无意义的花销来浪费他们的财产”的人[4]（P557－560）。但受其影响至深的《法国民法典》却将行为后果明确化，该法典对浪费人的界定是：“由于挥霍浪费、纨绔不羁、游手好闲，有可能自陷贫困或影响履行家庭义务的成年人。”《阿根廷民法典》第152条所界定的是“在其财产的管理和处分行为中因挥霍而可能使其家庭丧失财产之人。”《德国民法典》已被废止的第6条规定的禁治产原由有“因挥霍浪费致自己或其家属有陷于贫困之虞者。”[8]其第2338条又将“晚辈直系血亲挥霍浪费或负债过度，致使其日后的所得显著受到危害”作为限制特留份的原由。其他民法典无不大同小异，如《意大利民法典》第415条的“给自己的或者家庭的财产造成严重经济损失的浪费人”、《魁北克民法典》第257条的“威胁到其配偶或未成年子女健康生活的挥霍浪费者”、《韩国民法典》第9条的“对于身心耗弱或因浪费财产，而有可能使自己或家庭生活变贫困之虞者”、《瑞士民法典》第370条的“成年人因浪费而使自己或家庭有陷入困境或贫困的危险时”。《葡萄牙民法典》第152条将浪费人界定为“因惯性挥霍而显示无能力适当处理其财产之人”，未明指挥霍造成的后果。但从学者的解释来看，造成困顿的后果也是题中之义。因为这里指的是做出收益不成比例（所谓挥霍，必须是开支超过收益，危及资本）、不谨慎、不合理的开支[9]
       但毕竟“挥霍浪费”这一说法过于笼统、抽象，缺少可行的标准，是否构成挥霍浪费也只能交由法官来决定。如法国最高法院第一民事庭1978年1月4日的判例认为基于成年人的挥霍败家行为而请求对该成年人的财产实行管理时，不要求对该成年人的精神状态提出医疗鉴定，只须法官自主评判[10]。而日本的“大判明治37．12．3民1 546页以将价格17．8日元的桑叶卖成6日元损害了蚕儿的情况和将60日元与20日元2笔借款浪费了的情况为根据”[11]认定浪费人。这样一来，将那些最常见的挥霍浪费行为进行类型化处理便成为必要。法官一旦发现这种典型的挥霍行为就可以认定为（准）禁治产，而无须细细盘算支出与资本之间的比例关系。最典型的挥霍行为当属酗酒、赌博与吸毒，此三者都是足以让人倾家荡产、家破人亡的事由。最能体现出这种类型化努力的是《智利民法典》第445条。该条第1款规定：“浪费应根据表明其完全缺乏节制的重复性挥霍行为予以证实。”第2款：“如存在以大量财产冒险的习惯性博戏行为、无适当原因大量赠与的行为以及将导致破产的消费行为，应准许禁治产。”后者规定的三种情形（赌博、大量赠与、将导致破产的消费行为）是挥霍行为的典型，由于严重损及资产而无须证明为“完全缺乏节制的重复性挥霍行为”，径直认定为挥霍浪费。其立法理由是“民事法律不越出其合理范围，不侵入家庭感情的避难所，不强加难以执行且最终无效益的调查措施，这是唯一能做的。”（注：参见：《政府向国会提交的批准民法典的函》，（智利民法典[M].徐涤宇，译.香港：金桥文化出版（香港）有限公司，2002：附录页。））
       容易操作的典型行为被发现之后，便会从其属行为中独立出来。《德国民法典》原来的第6条将挥霍浪费与酗酒或吸毒一同作为禁治产的原由，其措辞为“因酗酒成癖或吸毒不能处理自己事务，或致自己或其家属有陷于贫困之虞，或危及他人安全者。”[12]与挥霍浪费的行为模式如出一辙。学者认为，《德国民法典》制定之时，吸毒者还很少，当时的立法者便主张不必将吸毒考虑在内。后来，随着成年人年龄的降低，吸毒已成为一个不可回避的问题，从而这种情形便被规定进来[13]。从中可以看到典型行为的产生过程。《意大利民法典》第415条也规定：“给自己的或者家庭的财产造成严重经济损失的浪费人、酗酒成性或吸毒成瘾的人，可以被宣告为准禁治产人。”《阿根廷民法典》第152条、《葡萄牙民法典》第152条、《巴西新民法典》第4条、《瑞士民法典》第370条、《埃塞俄比亚民法典》第339条无不如此。
       然而，并不仅仅是将典型的挥霍行为独立出来这么简单。从新近制定的民法典来看，出现了一种趋势：将挥霍浪费的属行为废除而只保留酗酒、赌博及吸毒的典型行为。不统一规定浪费败家行为而只规定酗酒行为的做法始于1862年戴维·达德利·菲尔德（David Dudley Field，1805－1894）的《纽约州民法典草案》。（注：《纽约州民法典草案》第13条：“在法律有规定的情况下，白痴、精神病人、酗酒成性者以及低能者视为心智不健全者。”（参见：菲尔德.纽约州民法典草案[M].田甜，译.北京：中国大百科全书出版社，2007.））尽管社会主义民法典鼻祖《苏俄民法典》第8条规定了浪费人禁治产[14]，但新近制定的《俄罗斯民法典》却只规定酗酒与吸毒两种情形，《越南民法典》也是如此。（注：《俄罗斯民法典》第30条第1项：“因酗酒或吸毒而使其家庭物质状况艰难的公民，可以由法院依照民事诉讼立法规定的程序限制其行为能力。对他应设立保护。”1995年《越南民法典》第25条第1项：“对麻醉品或其他刺激性物品上瘾导致毁坏家庭财产的人，经权利人、利害关系人、有关机关或组织的请求，人民法院可判决其为限制民事行为能力人。……”）《荷兰民法典》更是换了一种说法，使用“放任”两字来概括此类情形。（注：《荷兰民法典》第3·44条第4项：“某人知道或者应当知道他人正在被引诱作出的法律行为系由于该他人处于危困、依赖、放任、精神状态不正常或无经验等特定情势所致，并且力促此法律行为的发生，尽管他知道或应当知道的情形应阻止其促成此法律行为的发生，即构成不当影响。”）这种做法不无道理。首先，它可以避开“挥霍浪费”这一法律概念过于笼统、缺少标准的弊端。其次，把典型的挥霍问题解决了也就抓住了主要矛盾。再次，它符合“常人化”、“尊重自我决定”的新理念。在这种理念的指导下，法律不宜对障碍者管得太宽、干涉得太多。特别是在现代低碳生活观念的倡导下，一些非典型性的挥霍现象会得到改善。这样一来，浪费人的行为模式从原来的笼统的挥霍浪费演化到了具体的酗酒、赌博与吸毒。
       四、中国民法的应对
       博古是为了通今。在我国零售式的民法典基本成型的情况下，仍然有理由进行这一追问：我国民法应当如何面对这一问题？
       从我国民事立法史上看，清末修律乃至北洋政府时期，浪费人问题是被充分考虑的。《民律一草》（大清民律草案）总则篇第23条规定：“对于心神耗弱、聋人、哑人、及浪费人，审判衙门须宣告准禁治产。”其亲属编第122条规定：“受准禁治产之宣告者，须置保佐人。”《民律二草》总则编第12条规定：“有左列各款情形之一之人，法院得依本人、配偶、或最近亲属二人之申请，宣示禁治产：一、（略）；二、因疾病或其他原因精神衰弱，致难处理自己事务者；三、因浪费有陷自己及家属于困穷之虞者。”第13条规定：“前条第一项第一款原因之禁治产人为无行为能力，第二款及第三款原因之禁治产人为限制行为能力。”但1927年制定的民国民法典并未予以规定，即只规定对于心神丧失或精神耗弱致不能处理自己事务者可以宣告禁治产。由于之前的《民律一草》为北洋政府所使用，浪费人禁治产的做法一直存在着（注：前“北京大理院”统字1992号释例规定了准禁治产制度。（参见：刘清波.民法概论（上）[M].台北：五南图书出版公司，1986：39.）），对于新制定的民法典的做法需要进行澄清。于是，1935年12月1日院字第1385号解释道：“民法无准禁治产之规定，浪费者之利害关系人，不得申请宣告。”[15]该法典在我国台湾沿用已久，后来进行修正之时却有意恢复浪费人禁治产制度。我国台湾“民法典·民法总则”司法行政部”第一次修正草案第14条：对于左列情形之人，法院得因本人、配偶、或最近亲属二人或检察官之申请，宣告禁治产：（一、二、略），三、因酗酒或服用麻醉品成癖致不能处理自己事务，或致自己或其家庭有不能维持生活之虞或妨礙自己或他人安全者；四、因浪费成习致自己或其家庭有不能维持生活之虞者。第15条：因酗酒或浪费，受禁治产之宣告者，有限制行为能力[16]。但最后送请“立法院”审议案时，却被删除[17]。这表明立法者的纠结。
      “民法研究修正委员会”的删除理由是：其一，何谓酗酒、赌博、毒瘾、浪费致不能维护家庭生活，难以认定。其二，禁治产制度不宜过于复杂，如再增列“准禁治产宣告”，将使禁治产宣告成为双轨制。其三，禁治产宣告使受宣告人在应考试、服公职、担任专门职业及各种团体代表的资格受限制，对当事 益影响较大，应特别慎重。其四，民法制定时已不采取双轨制，民法实施后并无难行之处，且扩大原因后受禁治产人宣告人数必大量增加[18]。台湾学界也分为赞成论与反对论两派。“赞成论认为：其一，聋、哑、盲、及浪费者，或以生理有残缺，或以嗜好多恶劣，不能不予以相当之保护与矫正；其二，成年之人，纵欲浪费，为都市生活中习见之事实，尚因是而致家属之生活，陷于困难，其贻害社会，至深且巨；其三，浪费者如受禁治产宣告而丧失行为能力，乃无行为能力制度之滥用。反对论认为：其一，自医学见地以言，浪费而成为性癖之人，其精神作用即难谓绝对健全，苟已至影响于其家族生活之程度，未始不可解为精神耗弱已至不能处理自己事务之程度；其二，为注重社会一般之利益，于交易上不宜多设限制。基于此等原因，而反对准禁治产制。”（注：参见：陈鈨雄.民法总则新论[M].台北：三民书局，1982，154。赞成论的学者有：李宜琛（其书《民法总则》，中国方正出版社，2004年版，第64页，注一）、刘得宽（其书《民法总则》，五南图书出版公司1996年版，第88页）、刘清波（其书《民法概论》（上册），五南图书出版公司1986年版，第39页）、洪逊欣（其书《中国民法总则》，三民书局1981年版，第91页）；反对论的学者有：施启扬（其书《民法总则》，三民书局2005年版，第94－95页）、陈鈨雄（其书《民法总则新论》，三民书局1982年版，第154页）、黄茂荣（其书《民法总则》，植根法学丛书编辑室1982年版，附录一：《民法总则新旧条文对照表》，对第14条的注）。）
       从中可知，反对论在台湾学界是占主流的。但是，学者并未看到挥霍浪费与酗酒、赌博、吸毒之间的种属关系、未看到后三者是前者的典型行为而混为一谈。抽象的浪费行为的确难以确定，应该予以去除，这在1808年制定并于1825年修订的《路易斯安那民法典》取消了浪费人的无能力的立法理由中已经得到很好的说明。（注：（1）挥霍并不改变智力上的能力；（2）个人的自由仅在损及直接的、显明的公共利益时才应受到限制；（3）面对因无益支出而消耗财富的不同方式，在我们习惯的状态中，无法确定地将浪费人和非浪费人加以区分，所有这些要由法官来裁量，但法官在存在难以数计的浪费人时，只是对某些人宣布禁治产；（4）应停止对私人诉权进行公权力的监护，并且，既然不可能对每个人的开销设定一个最大值，则被称为浪费人的人只是在使用或滥用其自己的财产，这并不违反法律。（参见：徐涤宇.最新阿根廷共和国民法典[M].北京：法律出版社，2007：21.））但是，具体的酗酒、吸毒与赌博是不难认定的。《德国民法典》（第1896条）认为这种情形属于“心灵上的残疾”[19]。这种残疾的共同特征是“成瘾”，酗酒、吸毒是对酒精、麻醉品在生理、心理上产生依赖，而赌博是在心理上产生依赖。从而这些情形都要求习惯性要件。有学者认为：“赌博至如何程度始得谓豪赌，在实务上认定殊属困难。至吸毒之人在如经发现，依法应命入勒戒所施行勒戒，不可能在外为私经济行为。酗酒如属暂时性亦无必要宣告，如已至精神错乱，则本条亦可资因应。”[20]本文认为，如果说习惯性赌博无法认定，刑法上关于赌博罪的规定早已成为具文；吸毒之人被送进戒毒所，但其对家庭的管理权限是否被限制？是否有人协助他进行管理？祖国大陆肯定是没有；不是所有的酗酒都造成精神错乱，大多数酗酒都是使人处于半清醒状态，只是缺乏常人所具有的思考能力、疏于管理事务而已，又怎能用精神耗弱为由来予以禁治产？但是，学者仍然认为，对于“因酗酒等原因致不能处理自己之事务时，得以精神耗弱为由对之宣告禁治产。”[21]这明显是面对这些现存的法律现象，不得不在解释论上将“精神耗弱”作目的性扩张，以将酗酒等原因涵摄进来。
       当今祖国大陆吸毒、酗酒、赌博的人员肯定不少。根据2004年6月l日《法制日报》的报道：一名吸毒的郭姓单身母亲，将私生的未成年儿子丢丢抵押给他人作毒资，赎回后无力抚养弃给乡下年迈母亲，在丢丢的姥姥去世后，又扔给丢丢的舅舅，丢丢的舅舅也无力抚养，但郭女坚决拒绝好心人收养其子。另外，按照2004年11月3日中央电视台《今日说法》的报道：一名老汉赌博成瘾，将个人住房及储蓄共计6万元赌光，又向三个儿子索要赌养费并起诉到法院。（注：此两则事例转引自：李霞.成年监护制度研究[D].济南：山东大学，2007：110.）上述两位事主如果被禁治产，对其子女无疑是莫大的帮助。《民法通则》只规定精神病人为无行为能力人或限制行为能力人，并由监护人予以代替或协助之。而《民法通则》第13条规定的“不能辨认自己行为的精神病人”与“不能完全辨认自己行为的精神病人”，相当于我国台湾“民法典”的心神丧失者与精神耗弱者。是否也可以采用扩张解释的方法，用“不能完全辨认自己行为的精神病人”概念将这些现象包含进来？似乎不妥。因为吸毒、赌博与精神病在语义上相去甚远，精神病是精神上的疾病，而前两者是心灵上的疾病。所以只能采取立法论的构建路径。
       在立法论上，我们应该看到浪费人已经发生了很大的演化。在制度目的层面上，由原来的保存财产演化到了尊重意思自治。这就要求在制度设计上减少对主体的干预，尽量留给主体以自治的空间，以体现“常人化”理念；在行为模式层面上，由原来的笼统的挥霍浪费演化到了具体的吸毒、酗酒与赌博。考虑到浪费概念的难以认定，应将之放弃，只规定具体的吸毒、酗酒与赌博，从而达到与尊重意思自治理念相一致；在调整方法层面上，以浪费现象的调整也由抽象的方法演化到了具体的方法。这就要求废除“一刀切”的禁治产制度，成年人的限制行为能力制度也相应地被取消。

 【注释】
[1]See Jean Domat，the Civil Law in Its Natural Order，Trans．by William Strahan，Fred B．Rothman＆Co．Colorado，1980，Vol．Ⅱ，p．277．
[2]See http：//en．wikipedia．org/wiki/Jean_Domat．
[3]See Jean Domat，the Civil Law in Its Natural Order，Trans．by William Strahan，Fred B．Rothman＆Co．Colorado，1980，Vol．Ⅱ，pp．48，276，290．
[4]徐涤宇.最新阿根廷共和国民法典[M].北京：法律出版社，2007：21.
[5]渠涛.最新日本民法典[M].北京：法律出版社，2006：426－428；山本敬三.民法讲义Ⅰ[M].解亘，译.北京大学出版社，2004：30.
[6]迪特尔·梅迪库斯.德国民法总论[M].邵建东，译.北京：法律出版社，2001：411；迪特尔·施瓦布.民法导论[M].郑冲，译.北京：法律出版社，2006：124.
[7]See Oussama Arabi，The Interdiction of the Spend-thrift：A Human Rights Debate in Classical Fiqh，Islamic Lawand Society，Vol．7，No．3（2000），pp．300－324．
[8]德意志联邦共和国民法典[M].上海社会科学院法学研究所，译.法律出版社，1984：1.
[9]Carlos Alberto da Mota Pinto.民法总则[M].林炳辉，等，译.澳门大学法学院法律翻译办公室印，1999：125.
[10]法国民法典[M].罗结珍，译.北京：法律出版社，2005：424．
[11]我妻荣.新订民法总则[M].于敏，译.北京：中国法制出版社，2008：76.
[12]德意志联邦共和国民法典[M].上海社会科学院法学研究所，译.北京：法律出版社，1984：1.
[13]卡尔·拉伦茨.德国民法通论（上）[M].谢怀栻，等，译.北京：法律出版社，2002：137.
[14]史尚宽.民法总论[M].北京：中国政法大学出版社，2000：118；李模.民法总则之理论与实用[M].菩菱企业有限公司，1998：44.
[15]王伯琦.民法总则[M].台北：国立编译馆，1979：54.
[16]黄茂荣.民法总则[M].植根法学丛书编辑室，1982：108.
[17]陈鈨雄.民法总则新论[M].台北：三民书局，1982：153.
[18]施启扬.民法总则[M].台北：三民书局，2005：96，注31.
[19]迪特尔·施瓦布.民法导论[M].郑冲，译.北京：法律出版社，2006：124.
[20]黄茂荣.民法总则[M].植根法学丛书编辑室1982年版，附录一：《民法总则新旧条文对照表》，对第14条的注。
[21]王伯琦.民法总则[M].“国立”编译馆，1979：54；刘得宽.民法总则[M].台北：五南图书出版公司，1996：88.

 
【文章来源】《现代法学》2011年第6期