【作者】肖建国  【关键词】司法公正,民事司法
【作者简介】法学博士，教授、博士生导师,中国人民大学法学院图书馆副馆长,中国人民大学《法学家》杂志编辑,中国人民大学纠纷解决研究中心副主任,中国人民大学法学院本科生工作委员会主任,教育部人文社科重点基地中国人民大学民商事法律科学研究中心研究员
    一、司法本源意义的复归
    司法及其本质是什么？这个问题在官方话语中从来都不曾成为人们关注的主题。老百姓们往往不假思索地指出：“司法不就是公安、检察院、法院办案呗！”学者们也受流行话语的影响，将司法与三机关办案等同起来。在解释司法时，一般认为“司法”一语有广狭两义。广义上的司法包括审判、侦查、检察等国家权力的运作行为以及调解、仲裁等“准司法”活动，而狭义的司法仅指审判。在谈及司法公正时，如果不能正本清源，廓清司法公正中的“司法”究系何指，就难以准确说明司法公正的要义。
    “司法”历来是以解决社会冲突为己任的，它与社会冲突相伴相随。在近代的司法从行政等制度中分离出来之前，“司法”远非一种独立的解纷形态和制度，我们能够发现不同形式的“司法”：它可能是民间性的调解、仲裁活动，也可能是以国家暴力强制为后盾的官方行为。只要有社会冲突存在，即便是在古代社会，司法（作为一种制度或习惯）也必然成为社会架构中的一个组件，因为任何社会都离不开解决纠纷的手段。
    近代以来的“三权分立”理论将国家职能划分为立法、行政和司法三种。孟德斯鸠对此作了经典性的表述，他认为，“每一个国家有三种权力：㈠立法权力；㈡有关国际法事项的行政权力；㈢有关民政法规事项的行政权力。”他简称第二种为行政权，第三种为司法权。他主张三权应当分立，并使其互相牵制，从而保障公民的生命和自由。如果由同一机关行使这三种权力，即制定法律之权、执行公共决策之权和裁判私人犯罪或争讼权，则一切便都完了。[1]孟德斯鸠强调司法独立，主张以权制权，指出任何政权都有腐化的趋势，使分权学说成为西方国家的一项普遍性的宪法原则。因此，近代所谓的“司法”，专指审判，近代的“司法权”则专指审判权。
    近代的司法最初是一个政治学或法学概念，当1787年它被载入美国宪法后，分权学说即由学术层面进入现实实践，司法的概念逐步呈现技术性、程序性特征。从形式上看，司法与行政都是执行法律的个别化的或具体化的行为，统一于广义的执法活动。但是，行政是实现国家目的的直接活动，而司法是实现国家目的的间接活动。司法的下述特点使之区别于行政：
    ⑴司法的独立性。司法的任务主要是解决公民之间以及公民与国家之间的法律争执，消除社会冲突和社会紧张关系；而公民权利的保障，也有赖于法院的维持。因此在组织技术上，司法机关只服从法律，不受上级机关、行政机关的干涉。在历史上，司法和司法权曾是反对专制、对抗王权的一道屏障，负责监督政府、保护人民，同时也有效地保护法官。龚祥瑞教授认为，“司法独立至少有两层意思：司法机关在审判活动中独立于行政机关（即政府），在美国并且独立于立法机关（即国会）；司法机关在审判活动中所发表的言论、所作的一切行为不被追究法律责任，以便于有效地独立审判，即‘司法人员不受民事起诉的豁免权’（Judicial Immunity from Civil Actions）。”[2]司法的独立性是法治的真谛。
    司法的独立性有别于行政的从属性。在行政系列中，上级对下级有发布指令、决定之权，下级对上级则有服从的义务，其权限受上级机关的制约。
    ⑵司法的被动性。司法活动的惯常机制是“不告不理”，司法程序的启动离不开权利人或特定机构的提请或诉求，但司法者从来都不能主动发动一个诉讼，因为这与司法权的性质相悖。这样做，只能使司法机关混同于主动实施管理、调查或处罚等职务行为的行政机关。
    司法者所应作的事情是：站在中立者立场，受理公诉人、自诉人或原告就争议所提出的控告、请求，并根据相对方的申辩，依照法律或判例，对案件作出终局性的判断。司法权在某种意义上就是判断权，是对有关一方提交事项作出的回应，法官就是决断人。没有公诉人、自诉人或原告的起诉，法院就不能主动地发动诉讼或主动审理案件。否则，司法者离开中立立场，僭越司法权限，就会丧失司法所固有的要求。正如托克维尔所言：“从性质上来说，司法权自身不是主动的。要使它行动，就得推动它。向它告发一个犯罪案件，它就惩罚犯罪的人；请它纠正一个非法行为，它就加以纠正；让它审查一项法案，它就予以解释。但是，它不能自己去追捕罪犯、调查非法行为和纠察事实。”[3]
    ⑶司法的普遍性。司法是法律与社会生活的纽带和中介环节，它连接着法律与社会生活中的个别性事件。司法的过程是运用法律解决个案纠纷，将法律适用于个案的过程。案件的司法解决意味着个别性事件获得普遍性，普遍性在个别性事件中得以实现。因此，“司法本质上要求对同样的个案同样对待，排除案件当事人在宗教、种族、肤色、社会地位和财富等方面的一切外在差别的影响。即便是公共权力机关乃至国家本身涉讼，在诉讼中也要降低为个别性。”[4]
    司法不仅具有形式上的普遍性，在实质意义上，司法可以解决其他机关所不能解决的一切纠纷，并且司法解决极具公信力，具有终局性特点，这赋予司法以超越于其他解纷方式的普遍性效果。
    ⑷司法的多方参与性。司法尽管是国家权力的运作行为，但是司法权毕竟是一种消极的、被动的权力，司法过程离不开多方当事人的诉讼参与：在刑事诉讼中需要控辩双方的辩驳、质证、对抗，在民事诉讼中需要原被告双方的协商、交涉、辩论。司法者所作的裁判，必须是在受判决直接影响的有关各方参与下，通过提出证据并进行理性说服和辩论，以此为基础促进裁判的制作；而不象行政管理者那样，通过单方面调查取证而形成决定。
    司法本身的特质，要求司法制度的设置应当严格按照有别于行政行为的方式进行。如果司法遵循着与行政相同的运作规律，则这种司法实质上为行政行为，充其量为“行政司法”，因而难以获得惟司法所特有的尊荣。在《人民法院五年改革纲要》中，最高人民法院审慎地张扬起司法的独立、权威和公正的旗帜，将司法的地方化、行政化改革列于四大改革对象之中。力图唤起全社会对司法固有地位的重视，以及对法院改革的理解和支持。人民法院希望通过自身的努力，实现司法本源意义的复归。
    大家都看到了这一点。然而，问题在于法院能否凭一己之力就上升到尊贵、神圣的“司法”殿堂？在司法改革中，缺乏立法权支持的改革措施是否具有世人尊仰的确当性？在寻求外来理解和支持时，如何确保司法的独立、权威和公正不受外来因素的影响？改革由法院主导，自上而下进行，固然可以消除司法的地方性，但是否会加大上级法院对下级法院的控制，牺牲下级法院的独立性，从而使司法行政化愈演愈烈？在《人民法院五年改革纲要》中，我们发现了这种矛盾的现象。譬如，在强调司法独立时，不断地强化各种外在监督机制和内部控制机制（如错案追究制）；在提倡司法权威的同时，又以再审制度的强化和无所不在的申诉摧毁司法判决的既判力、公信力；在追求司法公正时，不是加强诉讼程序和诉权对审判权的制约，以及强化违反程序的诉讼后果，而是通过正当程序之外的行政性附设程序来监督判决结果。这种舍本逐末的做法完全忽略了程序利用者──当事人对诉讼程序公正与否的感受，在此情况下，诉讼程序不是对当事人负责，而是对有权力的机关负责。如此，司法活动很难脱离行政化的窠臼。
    二、存在永恒的司法公正吗？
    在论及司法公正时，常见的问题是，司法公正存在永恒不变的标准吗？
    诉讼程序及其参加者都是具体的，历史的，不断发展变化的。“永恒的司法公正”即使有，它也不会、不应该是一套简单的、唯一的、静止不变的结论和指标。作为一种价值评价体系，司法公正具有个体性、多维性和历时性特点。
    (1)司法公正的个体性
    司法公正为个别性公正，它依程序参加者的尺度衡量司法活动，表现出每一程序参加者的特殊性、个性。无论是当事人，还是法官，任何一个程序参加者都有自己的一套价值坐标体系，不同主体基于不同的坐标原点，其价值认知不同甚甚常常互相对立。对于同一民事诉讼活动，不仅利益对立的当事人之间会作出不同的评价，而且地位中立的法官也会作出不同于当事人各方的价值评价。司法公正的个体性，根源于程序参加者内在结构的特殊规定性。对法官或当事人而言，它自身有什么样的结构和条件，就会作出什么样的评价。正由于司法公正具有主体的个体性特点，所以在民事诉讼程序中，司法公正的标准、评定和表现是极其复杂的，是多层、异向、异质的。
    (2)司法公正的多维性
    司法公正的多维性是与个体性密切相联的。程序参加者作为活生生的个人，它自身结构和规定性的每一点、每一方面和每一过程，都产生对民事诉讼的需要，都可能产生公正与否的评价，这就是司法公正的多维性。对当事人来说，民事诉讼程序既要保障其充分的参与机会，尊重他的意志和人格，又要有效地发现真实，确实地维护当事人的民事权益。若当事人所关注的某一需要未得到满足，自然会认为司法不公正。
    比如，法院基于节约司法资源的考虑决定对某一民事纠纷适用简易程序处理，但是当事人为获得正当程序保障，希望运用民事普通程序审理。如果当事人的要求未获得法院认可，则当事人将来即使胜诉，也不会就此认为法院的行为是公正的。在法院看来很公正的行为为什么不能得到当事人的认同呢？原因在于，该当事人特别关注程序公正，他只相信看得见的正义；即使在正当程序中败诉，他也会心服口服。在这种情况下，我认为应当优先满足当事人对正当程序的需求。
    司法公正的多维性，还表现为人的具体的价值体验是可变的、可选择的。就法官而言，生活中的法官固然有柴米油盐的苦恼，但职务上的法官所关注的则是如何适用诉讼程序公正合法地处理案件；就当事人而言，利益冲突的双方固然会在法庭上唇枪舌剑、针锋相对，但在法庭下却也会嘘寒问暖，握手言和。可见，程序参加者的实际价值体验，往往只是反映了他的多方面的价值关系中最切近、最直接的部分，在这种体验的背后，还潜藏着无限多的深层的价值可能性；人们通常只是依据现实的条件和司法的直接特性，选择和发现自己需要的方面。
    司法公正的个体性和多维性并不排斥它的统一性。这种统一不是指程序参加者对于司法活动只有一个唯一的价值标准或评价标准，而是指多样、多维的价值关系有一个共同的基础、最终尺度和归宿，这个基础和归宿就是当事人本身。
    ⑶司法公正的历时性
    既然司法公正具有个体性和多面性，那么它必然随着司法活动的变化而变化，表现出时间上的过渡或流变。所谓“年年岁岁花相似，岁岁年年人不同”就是这个道理。
    随着时间的变化，司法公正的评价标准也会不同。例如，古代社会的神判法采用对神宣誓、水审、火审、决斗、卜筮等具体方式显示神意，每一种方式都要遵守一定的仪式(程序)。这些仪式同宗教仪式一样，是“被深刻体验到的价值之庄严的戏剧化”。[5]在古代社会，神意本身是虚构的抽象物，是社会普遍接受的公正的象征，因此，古代式的诉讼往往表现出超越人类意志控制而听凭命运安排的假象，它可以转化为程序参加者的内在强制力，使程序参加者跪拜在神的脚下，信服于“神圣的”、权威性的程序。但是，在我们今天看来，古代的神判法是十分愚昧的、非科学甚至野蛮的，各种具体的神判仪式只是统治阶级树立专制法律淫威的工具。而近代以来的司法活动则被视为“克服专权、维护公正、保持法律的纯洁性甚至是保证当事人法律公正信心的重要手段”。[6]当然，古代式的程序同近现代程序有一个共同点，那就是人们把对法律的信仰建立在庄严的程序活动和严格的程序形式之上。
    三、司法公正的程序基础
    诉讼程序是对司法过程的程序规制。诉讼程序以国家的司法权为依托，着眼于规范法官的审判行为，调整法官与当事人在诉讼中的关系，因而也间接地调整了当事人的诉讼行为，它是解决社会矛盾和冲突的最有力的和最终的救济方式，是防止司法权滥用，维护司法公正的保障。
    司法公正的实现离不开严谨有序的诉讼程序，司法公正与否之判断，端赖诉讼程序的客观性、外在性，惟有程序才能奠定司法公正的制度基础。诉讼程序的如下特性决定了它在司法公正中的基础地位：
    ⑴功能自治性。程序规范一旦产生于程序主体有目的的活动中，程序便不是目的选择的对象，而是目的受选择的标准。不是程序主体的目的决定程序的命运，而是程序决定目的的命运。[7]因此，为了达成一定目的而进行的活动，经过不断反复而自我目的化，这种现象就是功能自治(functional autonomy)。程序的功能自治性能综合平衡社会现实中的各方面的压力，保持程序过程的相对封闭性以创造一个排除外界干扰的决策的独立空间。程序的功能自治性还表现在“程序是一种角色分派的体系”，“程序规定的内容在很大程度上是一种角色规范，是消除角色紧张(role strain)、保证分工顺利实现的条件设定”。[8]程序主体在角色就位(role taking)之后各司其职，互相配合和牵制。具体而言，在平权型程序中，程序参加者可以通过自主交涉，互通信息，协商和妥协来达成交易、实现预期目标。而在权力型程序中，程序的基本矛盾是权利主体与权力主体之间的冲突，因此，司法程序的设置首先要维持权利主体与权力主体之间的角色平衡，在此基础上保证权利主体相互之间的权利平等。简而言之，程序功能自治又是通过各种角色担当者的功能自治而实现的。
    ⑵律他性或规范性。诉讼程序是由一套科学的程序规则组成的，而程序规则的制定总结了长期诉讼实践的经验，凝结着人类法律思想的精华，反映了诉讼程序自身的规律，对于共同性的程序行为和主体关系具有普遍的适用性。诉讼程序尊重程序主体的要求，又始终起着对程序主体的制约、他律作用，这是诉讼程序的最重要的功能性质。程序的律他性主要表现为诉讼程序对权力主体及其行为的制约性，制约权力就是保护权利。正因为如此，威廉姆·道格拉斯指出：“权利法案的大多数规定都是程序性条款，这一事实决不是无意义的，正是程序决定了法治与恣意的人治之间的基本区别。”[9]同时，程序既为权利主体提供了选择的机会和自由，又对权利主体的活动施加限制。随着法律程序的阶段性展开，主体所受的限制越来越大，选择的自由越来越小，程序行为的不可逆性使主体的种种选择机会逐步归于消灭。可以说，程序结果在某种意义上是权利主体自主选择、作茧自缚的产物。诉讼程序基于不同的考虑分别约束着权利主体与权力主体，主体服从司法程序的状态是一国法治程度的重要标尺之一。
    ⑶过程性与对话性。这是诉讼程序的动态特征。程序是与程序主体的自由、自主的选择联系在一起的，程序的本质特点就是过程性和交涉性。诉讼程序是交涉过程的制度化。这一交涉过程也是程序主体相互交流、作用的过程，它包括权利主体与权力主体之间的纵向沟通过程和权利主体相互之间的横向沟通过程。上述两类交涉过程在平权型程序和权力型司法程序中各有其侧重。
    诉讼程序还具有动态的对话性。所谓“对话性”，是指诉讼程序主体之间的信息交流和沟通。主体之间的对话从两个方向展开：一是当事人之间的横向对话（即辩驳），一是法院与当事人之间的纵向对话（即讨论）。为了保证对话的合理性，诉讼程序在设计上应维持当事人之间地位的平等性和竞争性，以及法院与当事人之间的对立性和统一性。当事人通过辩驳来说服法官作出有利于自己的裁判，法官则在此基础上通过判决理由说服当事人各方、上级法院和社会大众。
    ⑷强行性与任意性的统一。这是诉讼程序的静态特征，即程序规范的特征。从理论上说，权力型程序多为强制性程序，程序规范主要为强行性规范；而平权型程序多为任意性程序，程序规范主要为任意性规范，如仲裁程序、和解程序等。强行性规范是诉讼程序对程序行为控制的基本手段。强行性规范仅依法定事实的发生而适用，且其内容不得依程序主体意志而改变或排除，并且程序结果具有确定性。无论采用何种审级制度，诉讼程序最终指向一定的程序结果，此即法院的裁判。裁判一经作出或送达，即发生拘束力、确定力、既判力。非依法定程序，不得任意变更或撤销。当然，司法程序中也不乏任意性规范，尤其是近代以来的司法程序中，权利主体对程序的进行有相当大的控制权，权利主体的意志自由和行为自由的程度很高，由此使诉讼程序规范带有相当的任意性特征。
    诉讼程序在司法公正中的枢纽地位，并不是偶然的。在西方学者看来，司法公正的判断依据或具体形态是同动态的诉讼过程联系在一起的，通过公正的诉讼程序才能使司法获得正当性，离开程序过程，就无法全面说明司法公正的判断标准。司法公正之此种内涵，可谓之“程序公正”。尽管程序公正的观念和标准总是不断发展变化的，它们要与特定时代和特定社会的政治、经济、文化等方面的状况相适应，并受制于一个社会的法律传统，人们很难提出一种普遍适用于所有时代和社会的公正理想。[10]但是，在制度设计上，任何民事诉讼程序都必须具备最低限度的公正要求，都必须体现最基本的程序公正要素。如果深入考察，我们可以发现，任何时代、任何社会的民事诉讼活动中，程序主体对程序本身的需求具有某种共同性的因素，这些共同性的因素才是诉讼程序的生命力之所在，有了它们，程序才会愈来愈发达，程序技术才愈来愈科学。因此，美国著名民诉法学家坎贝莱特(M·Cappelletti)指出：虽然任何活生生的原则、制度或价值都不能脱离历史和社会中变幻着的具体情形，但诉讼法史上仍然存在着构成“民事审判制度的永恒的、不可更改的组成部分”的基本规则(原则)，包括“由无偏见的法官审判”、“平等防御”、“程序公开”等，这些原则是对民事诉讼程序“最基本的最低限度的要求”，[11]亦即程序公正的最低标准。至于称其为“自然公正”抑或“正当程序”或是其他，则无关紧要。
    程序公正至少应当包含五大要素：法官中立、当事人平等、程序参与、程序公开、程序维持。前两者为诉讼构造方面的标准；后三项为诉讼过程方面的标准。
    程序公正首先要求法官处于中立地位。中立性原则是现代程序的基本原则，是“程序的基础”。[12]法官的中立是相对于当事人和案件而言的，它表明在民事诉讼构造中，法官同争议的事实和利益没有关联性，法官与双方当事人保持同等的司法距离，不对任何一方当事人存有歧视或偏爱，对案件保持超然和客观的态度。中立是对法官最基本的要求。不中立便是偏私，便是法官与当事人的角色混淆，其结果的不公正乃是必然的。人们常常把法官形象地描绘为足球场上的裁判员，本身并不踢球，而是让参赛双方按照既定的游戏规则竞赛，并最终宣布居优势地位一方获胜。这就是法官中立(尤其是在英美法中)的生动写照。
    当事人平等是“法律面前人人平等”这一宪法原则的必然派生。“法律面前人人平等”是有时空限制的，“表现在司法制度中，就是人人都有起诉权”。在这里，“法律面前”平等是指在“正式的法庭面前”即“法官面前”，并且是在审判过程之中的平等。法院或法官在诉讼过程中给予各方当事人以平等参与的机会，对各方的主张、意见和证据给予同等的尊重和关注。因此，龚祥瑞先生说，“‘法律面前人人平等’是指程序性的权利平等，实质性的权利是无法平等的。”[13]其意义在于保证当事人各方处于平等地位，以便形成立场上的对立性和竞争性。在刑事诉讼和行政诉讼中是权力与权利的对立，即握有控诉权或行政权的一方与弱势者的个人之间的对立，在民事诉讼中则是居于平等地位的民事主体之间的对立，通过对立面的设置及其竞争性的活动，可以强化程序参加者的动机，使法官获得全面的信息。
    程序参与原则即“获得法庭审判机会”的原则。其涵义是，那些利益或权利可能会受到民事裁判或诉讼结局直接影响的人应当有充分的机会富有意义地参与民事诉讼的过程，并对裁判结果的形成发挥其有效的影响和作用。[14]具体说来，在涉及当事人利益、地位、责任或权利义务的审判程序中，应从实际上保障其具有参与该程序以影响裁判形成的程序权利；而且在裁判作成之前，应保障当事人能够及时、正确地提出诉讼资料，陈述意见，或进行辩论的机会，在未被赋予这种机会的情况下所收集的事实及证据资料，不能直接作为法院裁判的基础。
    程序公开又称审判公开，是指民事诉讼程序的每一阶段和步骤都应当以当事人和社会公众看得见的方式进行。“正义不但要伸张，而且必须眼见着被伸张”，“没有公开则无所谓正义”。[15]程序公开是司法民主程度的标尺，也是程序公正的基本要求，其意义在于让民众亲眼见到正义的实现过程。
    程序维持是关于诉讼行为及其效力设置的一项程序公正标准，是指诉讼行为一旦生效之后要尽量维持其效力，不能轻易否定其既定内容。立法者应当赋予程序主体的诉讼行为以法定效力，并且禁止任意诉讼。诉讼行为是在诉讼法上引起某种效果的行为，诉讼行为是否成立，是否有效以及是否合法等，都应当取决于诉讼法的规定。
    程序公正标准贯穿了直观的诉讼过程。只有坚持上述公正标准，才能够促进争端从心理上得到真正解决，并且还能确保各方当事人对整个司法审判制度产生信任，这种信任构成了法律制度存在的基础。
    四、司法公正的观念基础
    司法公正固然需要立法者设计公正的诉讼程序，也需要司法者公正执法，但这远远不够。在程序制度之外，还存在一个观念问题，那就是：对民事诉讼活动公正与否，谁最有资格作出评价？是立法者、法官、当事人或是社会大众？
    不可否认，立法者制定法律、法官适用法律时，自然禀持着公正观念和内心良知，并且考虑了社会大众的公正需求。但是，司法活动毕竟是具体的、现实的、活生生的，脱离司法的封闭空间由立法者、社会大众去评价司法个案，尽管可能，然从程序自身的完结性而言，难免有隔靴搔痒之感，惟有司法活动的参与者、亲历者才会有司法公与不公的切身感受。在民事诉讼程序中，法院与当事人分别构成程序参与者的两极，他们都经历了诉讼过程，那么他们是否具有同等的评价司法公正的能力呢？
    回答是：否！在法院与当事人之间，惟当事人的感受、评价最具诉讼法上的意义。要明确这一点，必须考察诉讼程序的主体结构和关系。
    在各种法律程序中，主体之间的关系无外乎两种形式：平权型关系与权力型关系。前者指主体之间社会地位平等，无上下级隶属关系；后者则相反，指主体之间社会地位不平等，一方凌驾于另一方之上，或对另一方享有管理权、指挥权。以前者为主体关系模式的司法程序，可名之为“平权型程序”，以后者为主体关系模式的司法程序，可名之为“权力型程序”。从历史上看，平权型程序是以主体双方的相互尊重和信任为前提的，主体双方甚至对程序怀有某种神圣的、共同的信念，因而平权型程序能够相沿甚久而不衰，最终衍化为社会公认的行为方式。
    而权力型程序则不然。在权力型程序中，权力主体与权利主体之间存在着无法消弥的紧张关系，权力主体具有滥用权力的不可遏制的内在冲动，[16]只有限制权力的行使，权利主体才能免受伤害。由于近代以前的政治社会是权力的一统天下，权力决定着权利，因此权力缺乏必要的制约，权力主体极易滥用权力，相对方则处于受支配、受强制和服从的地位。近代以来，随着社会政治哲学中人的主体性地位的确立，权力与权利的关系发生了逆转，不是权力决定权利，而是权利决定权力，权力被置于客体的地位，权力的行使受到权利的控制。从这个意义上说，近现代西方的宪政程序是以权利主体制约权力主体、以权利制约权力的权力型程序。在西方国家，权力与权利关系的重新定位，在相当程度上是通过诉讼程序完成的，权利对权力的控制实际上是司法程序对权力主体及其权力行为的约束。所以，西方的权力型程序到近代已发生了质的变化，它由权力主体颐指气使的工具演变为防范权力滥用、引导权力主体理性行为的保障。
    在司法程序中，主体之间的关系安排，即程序的主体结构有两类：一类是审判权与诉讼权的关系结构，另一类是诉讼权相互之间的关系结构。由于诉讼程序为典型的权力型程序，因此，权利主体的诉讼权与权力主体的审判权构成了诉讼程序的基本矛盾。
    诉讼权（或曰诉权）理论在民事诉讼法学中源远流长，先后出现过私权诉权说、抽象诉权说、具体诉权说、本案判决请求权说、诉讼内（外）动态诉权说、诉权否定说等理论学说。[17]
    与诉权（诉讼权）相对应的是权力主体的审判权。审判权为法院所专有，是一种排它性权力，即除法院之外不允许其他机关行使这种职权。审判权是解决冲突的最后手段，所有类型的社会冲突，最终皆以刑事、民事、行政诉讼的形式提交法院裁决，法院通过开庭审理，以裁判方式解决纠纷，化解冲突，维护国家法律的实施。
    诉讼权与审判权的关系结构历来是诉讼法律关系理论所解决的课题。诉讼法律关系在本质上系诉讼权与审判权的相克相生关系。换言之，诉讼法律关系为权利──权力关系或诉讼权──审判权关系。诉讼法律关系可以准确地界定为：诉讼程序规范所调整的作为权利载体的诉讼主体与作为权力载体的诉讼客体之间的事实关系和价值关系。在这里，诉讼法律关系参加者不仅包括诉讼关系主体，也包括诉讼关系客体。就后者而言，它是由诉讼程序规范规定的、诉讼关系主体行使权利的实际行为所指向的、能够在一定程度上满足主体的物质和精神需要的司法机构及其权力行为。诉讼关系主体与客体相互依赖、相互作用，共同统一于诉讼程序之中。
    以主体要素为参照，民事诉讼无非也是法院与当事人的实践、活动过程，体现着法院与当事人的行为关系。当事人依据自身的目的和需要启动司法程序，通过与法院之间的行为互动，推动着司法进程不断更新。在民事诉讼主体关系上，诉权与审判权构成了民事诉讼的基本矛盾，民事诉讼的出发点是诉权而非审判权。诉权制约甚至决定审判权，当事人决定诉讼标的或审理对象，这些构成了民事诉讼的根本基础。作为诉权载体的当事人应当成为民事诉讼的中心，民事诉讼程序的设置应当向当事人倾斜。
    更重要的是，民事诉讼机制的根本出发点在当事人而非法院，民事诉讼是为当事人设计、服务的，当事人是民事诉讼制度的利用者，人民法院的使命，在于为当事人提供一个解决民事纠纷的正当渠道，而没有任何理由通过诉讼活动为自身谋取利益。比如，在当事人要求使用普通诉讼程序解决纠纷时，法院不能以国家司法资源有限为由，剥夺当事人的程序选择权，单方决定适用民事简易程序；在当事人调查证据手段受限而寻求法院支持时，法院不能以落实当事人的举证责任为由，将包袱甩给当事人，而又不为当事人提供相应的举证手段。
    尽管法院握有很大的权力，享有至尊的权威，但在司法公正的评价上，法院只能是受动者，法院的行为是评价的对象，司法公正的评价指向法院及其司法行为。法院和法官有努力实现司法公正的职责，却没有决定其行为公正与否的权力。民事诉讼中，这一权利无可置疑地归属于当事人。
    五、司法改革应当为司法公正的实现做点什么？
    中国自80年代末以来的民事司法改革，肇端于法院系统内部自上而下的民事、经济审判方式改革。改革通过落实当事人的举证责任，强化公开审判，强调当庭质证、认证，充分发挥合议庭的职能以及重新设置法院机构等实践或论争，深化了对中国民事诉讼制度的再认识，同时引发了对中国民事诉讼基本原理、原则的再思考。改革中引入了不少新的尝试和做法，并出现了各种理论、观点的交锋。随着改革的深入，矛盾和问题越来越尖锐、突出，司法改革在进退两难的困境中挣扎、突围。
    归纳起来，中国的民事诉讼程序改革面临着如下困境，即程序公正与实体公正的悖论、程序公正与诉讼效益的悖论、诉讼权与审判权的悖论。司法改革要在实现司法公正上有所作为，就必须在民事诉讼中确立程序公正对实体公正的优越地位、程序公正对诉讼效益的优越地位、诉讼权对审判权的优越地位。具体而言，民事诉讼应当确立以当事人为中心的当事人主义诉讼构造，摒除司法改革中以法院为主体的审判中心论；强化民事诉讼程序对法官的硬性约束机制，将法庭由法官发现真理的手段变为当事人自由竞胜的场所；设置多元化的、便利当事人选择的诉讼程序，凸显程序的自治性和当事人的程序主体地位；建立小额诉讼程序，实现简易程序的再简化，以促进诉讼。
    ㈠确立程序公正对实体公正的优越地位
    司法作为连接法律与社会生活的中介，连接一般与个别的纽带，其正当性只能来源于诉讼程序，这就是所谓的正当程序原理。诉讼程序的公正性能够保证裁判结果的权威性、正当性，是裁判结果公正的前提。虽然公正的程序并不必然产生公正的结果，但“在一般情况下，公正的程序比不公正的程序能够产生更加公正的结果。”[18]程序公正及其观念即使不是赋予裁判结果正当性的唯一根据，也应当被认为是其重要根据之一。因为公正的程序能够确保裁判各方参与裁判制作过程以及对裁判结果施加影响，并保障当事人的人格尊严和意志自由得到尊重，使当事人从心理上接受和承认判决结果的正当性。只有当裁判结果在一定程度上反映当事人的意志、愿望和利益，得到主体各方的认同时，方有充分的实效和权威性可言。权威性问题涉及服从与正统性，真正的权威并不单纯仰赖外在的强制，而是来源于主体的内心确信与承认。当事人作为序公正的直接感受者和评价者，只要法官公正无私，并给予其充分的机会表达其观点、提出证据，那么蒙受不利结果的当事人对判决的不满也就失去了客观的依据。因此，裁判的权威性必须转换为公正、合理的程序安排，经过正当化过程的裁判显然更容易权威化，更容易得到当事人各方的自觉遵行。
    本世纪60年代，美国法进行了一场以程序为焦点的空前改革——即“正当过程革命”，它引起了法律制度和法律原理的深刻变化。在德国，也存在着法律程序化的现象和主张，其中，著名法社会学家卢曼(N·Luhmann)提出了“通过程序获得正当性”这一命题。他指出，在“正当程序”得以实施的前提下，程序过程本身确实能够发挥给裁判结果以正当性的作用，这种作用不仅体现在审判程序中，而且在选举程序、立法程序和行政程序中都可以看到。[19]
    程序是现代法治的醒目标志。没有法治，依然有实体问题；但没有程序，却没有法治可言。法治，在一定意义上说，就是“程序治”。人们常爱说中国的行政和司法重实体、轻程序，这与其说是对法治状况的描述，比如说是对非法治状况的描述。如果在“正确实体”遇到错误程序时总是让实体获胜，那么在中国走向法治的道路上，就仍然只留下一个一个的“实体”，却留不下作为现代法治醒目标志的程序尊严。[20]
    我国理论和实践中关注民事诉讼程序在实现实体公正上的工具价值，而对程序内在价值重视不够，用一句时下流行的话说就是“重实体轻程序”。有人将程序(法)简单地等同于实体(法)的形式和手段，认为程序(法)离开了实体(法)“就失去了存在的价值”。有的则更为明确地指出：“程序没有独立存在的价值，不能以纯粹的程序而论程序。”[21]民事诉讼程序的意义仅在于实现实体法的价值目标，达到客观真实。从民事诉讼立法来看，我国民事诉讼法开宗明义地规定了民事诉讼的目的为程序保障与保护私权、解决纠纷和维护私法秩序的统一(第2条)，但在民事诉讼程序的价值取向上，更关注程序的外在价值。在我国民事诉讼法典和最高法院的适用意见中，充斥着大量否定程序内在价值的法律规范。最突出的表现是：对于法官严重违反民事诉讼程序但不会影响案件正确处理的行为不能成为废止法官裁判结论的根据。例如审理本案的审判人员、书记员应当回避而未回避，未经开庭审理而作出判决，适用普通程序审理的案件当事人未经传票传唤而缺席判决等违反法定程序的情形，只有当其可能影响案件正确判决时，才由二审法院裁定撤销一审判决并发回重审(民事诉讼法节153条、适用意见第181条)；审理案件的法官违反法定程序，可能影响案件正确裁判时，才能由当事人申请再或由检察院提起抗诉(民事诉讼法第179条，第185条)。据此，虽然民事诉讼程序违法，只要不影响实体处理的正确性，即无需废止原裁判。象这种忽视甚至否定民事诉讼程序内在价值的法律规范在民诉法中还有很多(如第56条)。在司法实践中，许多现象也反映出法官观念中的实体至上，查明客观真实为主的价值取向。譬如，普通诉讼程序中采用打电话、捎口信、口头传唤当事人和通知其他诉讼参与人的方式；对当事人及其诉讼代理人的主张、意见不予采纳或不予重视，当事人只是法官查明真实的工具；法院“先定后审”、合议庭“审而不判”、审判委员会“不审而判”，开庭审理成为走过场；法官办案效率低下，诉讼拖延问题严重，等等。这些现象，从实质上讲均为“重实体轻程序”乃至程序虚无主义的典型表现。
    民事诉讼程序理论、立法和司法实践中这种“程序附属于实体”观念的发生，从根本上讲反映了法学家、立法者和法官们对法律程序的共同价值判断，这就是：只要民诉程序的结果没有错误，诉讼活动就没有任何瑕疵，程序作为保证结果正确性的工具，它本身并没有独立于裁判结果的价值和意义。[22]这是一种类似于绝对工具论的理论观点。然而，这种实体至上的一元程序价值观，是同民事诉讼的规律不相符合的，它客观上加剧了“轻程序”现象的发生，导致实践中将实体法适用正确与否作为评判裁判情况的唯一标准，使民诉程序的严肃性和权威性受到极大地损害。
    那么“绝对工具论”的程序价值观和“重实体轻程序”观念为何在中国具有这么大的影响力呢?根据季卫东先生的解释，中国“轻程序”现象既是一个文化传统问题，也是一个制度设置问题，中国传统法律程序结构上的缺陷制约了中国的程序建设。这是因为，传统审判程序是按行政原理设计的，审判的程序性限制是以官僚机构内部纪律的形式出现的，程序的遵守不是由于当事人能够对违法的过程提出效力瑕疵的异议，而是通过上司对违法官僚的惩戒处分来保障，人民仅仅止于接受其反射性的利益。同时，中国的反程序化倾向十分有力，立法上忽视程序要件的规定，实务中试图松驰程序的现象屡见不鲜。这就造成中国有“程式”而无“程序”，有名不副实的法律形式化而没有正名求实的法律形式主义。[23]陈瑞华先生则是从诉讼活动本身性质的角度来解释我国“轻程序”的原因。他认为，诉讼活动不仅仅是一种以恢复过去发生的事实真相为目标的认识活动，而且也包含着程序道德价值目标的选择和实现过程。而传统理论和实务一直将民事诉讼活动视为一种认识活动，这是程序绝对工具论产生的思想基础。[24]其实，这两种解释都是成立的，不过季先生重传统，陈先生重现代；季先生重制度，陈先生重观念而已。
    要摆正程序与实体、程度内在价值与外在价值之间的关系，就必须克服“轻程序”的观念和做法，树立程序与实体并重思想，目前尤为迫切地是弘扬程序公正、程序效益、程序自由等内在价值，树立民事诉讼程序的权威。“只有对程序达到具有独立人格的理解，对程序问题的讨论才能有堂堂男儿的自信”，那种将程序看作实体附庸的观点，没有看到程序是以实效性的权威决定看实体的现实状态；程序不是实体的影子，而是可以使实体美化或丑化的独立的力量。[25]相对于实体规范，程序的确具有其工具性的一面。但是不能忘记，适当的实体规范是经由程序铺设的轨道通过公正、有效的程序形成的，“只要我们就实体法的主要学说溯及遥远的过去，我们都可能在其源头发现一些忘却了的程序环境”。[26]在整个诉讼过程中，实体法完全是根据诉讼程序的要求而起作用的，审判方式大大地影响了实体法规则起作用的方式，举证规则可能使实体法规则完全不起作用。民事诉讼程序对实体法中不适合社会发展需要的部分，还能起到修改、补充的作用。因此，程序公正不仅仅是实体公正的形式和手段，它还具有自己的独立价值。
    ㈡确立程序公正对诉讼效益的优越地位
    程序公正与诉讼效益都属于诉讼程序的内在价值，二者相互包含、相互制约。诉讼效益作为满足程序主体需求的一种价值，其中内含着公正的精神。从某种意义上说，诉讼效益所追求的是以最经济的方式来实现公正的目标。反过来，程序公正对诉讼效益也具有一定的涵摄力，这一点即便在推崇经济效益至上论的波斯纳那里也得到了承认。[27]但程序公正主要指向纯精神性的道德领域，而诉讼效益则更加切近于物质性的经济功利领域，这两种价值可以和谐共存，但又经常处于深沉的张力之中。一般情况下，民事诉讼程序公正性的增强会直接导致诉讼效益的降低，而对诉讼效益的注重在一定程度上限制了程度公正的实现。
    程序公正与诉讼效益既然存在着矛盾，那么对公正和效益的评价和选择，就成为一个重大的法律实践问题。尽管程序公正和诉讼效益都是设计和评价民事诉讼程序的内在标准和尺度，不过，诉讼制度或程序真正永恒的生命基础则在于它的公正性。程序公正是整个程序法领域最基本也是最具普遍性的一种价值目标。“从程序本身着眼，公正是它的最低要求或标准。”[28]任何一项民事诉讼程序必须遵循最低限度的程序公正标准，这是程序设计的最低要求。在此基础上，考虑提高民诉程序的经济效益，尽可能以较少的司法资源审理较多的民事案件。
    在中国民事司法改革中，程序公正构成其与诉讼效益的矛盾的主要方面。实践中为解决案多人少、积案严重的窘况，各地法院纷纷试行繁简分流，扩大民事简易程序的适用范围，甚至将大量的非诉讼案件纳入简易程序的调整之中，为此任意放松简易程序的程序约束的现象普遍发生。理论界也倾向认为民事诉讼程序应当摈弃其雍容华贵的传统色彩，而赋予实用性、简易的特征，并且夸大了西方国家为促进诉讼而实施的改革措施在民事诉讼法中的地位。在多种力量的影响下，《人民法院五年改革纲要》明确提出“多适用简易程序”的主张。在司法腐败猖獗之下，民事诉讼制度的建设应优先处理好程序不公这一根本性问题，在保证程序公正的前提下兼顾诉讼效益。企图超越程序公正的要求，片面追求诉讼效益的做法是舍本逐末的。
    ㈢确立诉讼权对审判权的优越地位
    司法程序的存在与发展，永远是与程序主体的存在、程序主体权益的存在、程序主体社会关系的存在相联系的，是为程序主体的生存、发展所必需的，是实现程序主体权益的形式。在民事诉讼程序中，人民法院是公共服务的提供者，司法行为派生于当事人的权利行为，因而司法行为具有利他倾向。对当事人这一权利主体而言，他按照“为我”的价值取向认识、选择、利用和控制司法过程，诉讼程序究竟向何方向发展，在很大程度上取决于当事人的现实需要。这个过程充满了种种选择的可能，理性主体总是趋向于选择一种最公正、最有效的司法程序。
    在司法改革中，应当大力宏扬当事人的程序主体性，由当事人决定法院的审理对象，按照自己的意愿实施诉讼行为，而法院的行为受程序规范和当事人行为的制约。程序制度的设计、改革措施的出台都应以当事人需要的满足为依归，把当事人由消极的受动者提升为积极的主动者、民事诉讼的中心，摈弃审判中心论，使民事诉讼机制转化成当事人为主宰的结构，摆正人民法院在民事诉讼中的地位。
    总言之，当代中国的民事司法改革面临着诉讼制度的形式合理性和程序公正两大任务，同时又面临着如何回应西方国家法治现代化之后的司法改革潮流和趋势，即在民事诉讼中淡化形式合理性和程序公正，而强调实质合理性和诉讼效益。“接轨论”者较为注重后现代法学的理论和改革实践，一再指明当代西方司法改革潮流对中国的启示；“本土化论”者呼吁应当从中国人的社会生活中创造中国的法制。“接轨论”和“本土化论”都主张，中国传统文化中的某些现象，如注重法院调解、强调社会和谐等，在未来的中国社会中仍然具有强大的生命力，在这个问题上他们可谓殊途同归。
    但是，中国民事诉讼真的能够从传统一跃而进入所谓的后现代吗？中国传统文化真的能够为转型时期的中国民事诉讼制度建设提供正当化根据吗？我看恐怕未必如此。中国的市场经济正在发展之中，与市场经济息息相关的民事诉讼制度也处在由传统向现代的转型之中，如果说“中国人的社会生活创造中国的法制”这个命题成立的话，那么对民事诉讼而言，“中国人的社会生活”只能理解为中国人的市场经济生活，而绝对不是中国人的计划经济生活，也不是古代“中国人的社会生活”。中国民事诉讼制度不可能逾越现代化阶段而进入后现代，或者是退回到古代。中国应当借鉴的是西方民事诉讼制度赖以存在的一些根本性东西，这就是反映市场经济基本要求的程序公正理念和制度，它们虽历经一个多世纪而依然根深蒂固，永不褪色。
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    [注释]：
    [1]孟德斯鸠：《论法的精神》，上册，商务印书馆，1961年版，第155—156页。
    [2]龚祥瑞：《西方国家司法制度》，北京大学出版社，1993年版，第95页。
    [3][法]托克维尔：《论美国的民主》，上卷，商务印书馆，1991年版，第110页。
    [4]宋振武：《论普遍的司法概念》，全国诉讼法学会1999年会论文，第5页。
    [5][美]伯尔曼：《法律与宗教》，三联书店1991年版，第48页。
    [6]孙笑侠：《法的现象与观念》，群众出版社1995年版，第61—62页。
    [7]李德顺、戚渊：《关于法的价值的思考》，载《中国法学》，1996年第5期。
    [8]季卫东：《法律程序的意义——对中国法制建设的另一种思考》，载《中国社会科学》，1993年第1期。
    [9]转引自季卫东：《法律程序的意义——对中国法制建设的另一种思考》，载《中国社会科学》，1993年第1期。
    [10]陈瑞华著：《刑事审判原理论》，北京大学出版社1997年版，第59页。
    [11]Mauro Cappelletti and Bry aut G.Garth, International Ency clopedia of Comparative Law Givil Procedure. Intraduetion P43, 1986 by Martinus Nijhoff Publishers.
    [12]季卫东：《程序比较论》，载《比较法研究》1993年第1期。
    [13]龚祥瑞著：《西方国家司法制度》北京大学出版社1993年版，第117页，第123页，第136页。
    [14]陈瑞华著：《刑事审判原理论》北京大学出版社1997年版，第61页。
    [15](美)伯尔曼著，梁治平译：《法律与宗教》，生活·读书·新知三联书店1990年版，第48页。
    [16]孟德斯鸠指出：“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止。”[法]孟德斯鸠：《论法的精神》，上册，商务印书馆，1961年版，第154页。
    [17]参见刘荣军：《程序保障的理论视角》，法律出版社1999年版，第248页以下。
    [18]G·M·Pops and T·J·Pavlak, The Case for Justice P.85, 1991 by Jossery-Bass Publishers.
    [19][日]谷口安平：《程序的正义与诉讼》，中国政法大学出版社1996年版，第10—11页。
    [20]FM365，2001年3月1日。
    [21]关保英著：《行政法的价值定位——效率、程序及其和谐》，中国政法大学出版社，1997年版第275页。
    [22]陈瑞华著：《刑事审判原理论》，北京大学出版社1997年版，第48页。
    [23]季卫东：《程序比较论》，载《比较法研究》，1993年第1期，第30页。
    [24]陈瑞华著：《刑事审判原理论》，第50—52页。
    [25]袁红冰：《刑事程序的魁力》，载《中外法学》，1990年第6期。
    [26][美]埃尔曼：《比较法律文化》，三联书店1991年版，第165页。
    [27]波斯纳在回答其他学者关于经济分析方法忽略了正义(公正)的批评时说，效益与公正概念经常是一致的，只有在效益提高的前提下才能实现更高层次的公正。因而，“正义的第二种涵义——也许是最普通的涵义——是效率”，但是，“正义并不仅仅具有效率的涵义。”（[美]理查德·A·波斯纳：《法律的经济分析》，上册，第31—32页。）波斯纳的回答正好契合了那句英国古老的谚语：“迟来的正义为非正义”，程序公正应当合理的期限内实现，否则就是非正义的。基于此，一些学者将程序及时原则作为程序公正的一个要素（[美]迈克尔·D·贝勒斯译：《法律的原则——一个规范的分析》，第36页。），这是有一定道理的。原因在于，程序的不适当延长会使当事人的程序利益不能得到应有的关注，他们往往会产生受忽视的感觉，难以从心理上接受裁判结果的正当性。
    [28]孙笑侠：《两种程序法类型的纵向比较──兼论程序公正的要义》，载《法学》，1992年第8期。