[摘要]地方法制研究涉及法治国家建设的多重观念转换。首先要从国家制定法律的观念转换为社会生成法律的观念．这一观念更符合马克思主义的法律观；其次要把法治国家建设实践从以法律制定为中心向法律实施为重点转换．地方在此事业中具有决定成败的关键作用；最后要摆脱中央领导地方、地方服从中央的自上而下的认识模式，认识到地方是解决具体问题的现实单位，地方在法治国家建设中具有中央机关不可代替的特殊地位。由此，才能深入理解“地方”与“法制” 及地方法制研究的意义。
[关键词]地方法制 国家与社会 法律实施
       在现代中国的语言词汇中，“地方”这个词主要是与“中央”相对而言的，一般指中央统辖下的各行政区域。进一步延伸，则有中央的决定、中央的人、中央财政与地方的决定、地方的同志、地方财政等之区分。在古人那里，“地方”一词似乎还是中性的，所谓“天圆地方，道在中央”，[1]是指天是圆形的，地是方形的，中央似是核心区域。现在，或许与最高领导层的工作地有关，随着现代政治的发展及组织性的加强，中央已经不仅是核心区域这样的地理概念，而且是政治组织结构中的上级、顶层、领导的意思。于是，民间出现了一些戏言：广东人把外地人称为北方的，上海人把外地人称为乡下的，北京人把外地人说成是“地方”的同志。这种说法当然存在以偏概全之嫌，但是也确实反映了民间的一种心理状态，即“地方”意味着一个边缘性的广大区域，中央则是统辖和凝聚地方的、处于政治组织体最高层的部分。
       中央与地方的划分，是否可能会导致中央的法律与地方的法律之分?答案是否定的，至少在政治稳定的国家从来没有过。在联邦制国家，虽然存在联邦的法律与各州的法律之分，但是，联邦和州之间并不是中央与地方之间的上下级关系，所以，它们各自的法律都是相互独立的，各州之间的法律也是相互独立的。而单一制国家，中央与地方之间是隶属关系，法律自然是要求统一的，这是政权统一的要求所决定的(尽管在实际上可能不完全统一，如国民党统治时期的中国)。在这个意义上，并不存在中央和地方各自拥有一个法治系统的问题。①
       从上述分析是否还可以推导出：在单一制国家的法治建设中，中央是主导的，地方是被动的?中央是领导者，地方是被领导者?中央是发动者，地方是追随者?概言之，问题即：中央是法治建设的中心，而地方是法治建设的边缘地带?显然这个问题并不简单，不仅复杂，而且还很重要。对这个问题的回答，需要探讨三个重大问题：第一，什么是法律?法治究竟意味着什么?第二，法律实施与法律制定的关系是什么?第三，提出地方法制的意义何在?不赞成“地方法治” 的概念，为什么又要支持“地方法制” 的概念?本文拟对这三个问题展开一个初步的讨论，进而说明地方法制的问题其实涉及到了法学理论的根本性问题。
       一、法律概念：国家或者社会
       在我们长期使用的法理学教科书中，法律一般被认为是由一定社会物质生活条件决定的统治阶级意志的体现，是由国家制定或认可，并由国家强制力保证实施的行为规范的总和。上世纪80年代，我国法学界对这个概念曾经展开了激烈的讨论，②达成了一些共识，如不再把法律作为阶级斗争的工具。但是，遗憾的是这场讨论未能深入地进行下去，之后虽然也有学者发表了涉及到这一领域的有关重大的、根本性的问题的论文，但是由于缺乏必要的学术氛围，终究没能进一步展开。[2]
       在法概念的讨论中，特别应该引起重视而又没有充分重视的有两点：第一，法律来源于国家还是社会?③第二，法律的合法性的证成，即如何证明法律自身的合法性。这两个问题是相关的。
       首先，在国家与社会两分的认知结构中，如果我们把法律理解为国家权力的产物，那么法律就是掌握国家政权的政治组织控制社会的一种工具，推演之，一个国家的政治权力组织结构如果是金字塔式的，那么，法律就是掌握最高政治权力的人向社会发布的命令。这个观点显然不符合马克思主义，也不符合实际。为什么不符合马克思主义?因为按照马克思主义的观点，法律最终是由社会决定的．而不是相反。这是马克思恩格斯在批判黑格尔法哲学时已经清楚地提出的，而且也是历史唯物主义赖以形成的根本。如果在这个问题上还有疑问(当然不是说不能有疑问)，那就不是法哲学能够解决的问题了，或许需要讨论整个历史观。为什么不符合实际呢?因为从来没有可以任意制定法律、随意发号施令的统治者。统治者的决策总是受到来自各方面力量因素的制约，如合作者、同盟者、利害关系人、反对派等，这些因素归根结底是基于社会原因而产生并发挥作用的。在经历启蒙之后，韦伯所说的卡里斯玛型统治已经向现代法治转型，法律的合法性与民主政治联系在了一起，已经不存在拥有绝对权力的政治领袖。而在一个集体决策的机制中，不同的社会集团、社会力量通过民主政治的渠道表达诉求，正体现了所谓社会决定国家、法律的历史唯物主义原理。
       其次，即使法律是由社会所决定的，其合法性的证成依然是个问题。我们不能笼统地说法律是由社会决定的，而必须寻找法律被社会所决定的机制。所谓法律的合法性证成，正是这个问题的体现，即我们可以用什么方式证明法律本身是合法的?如果法律是由社会决定的，那么，社会又是通过什么机制决定法律的?如果认为法律的合法性来自于国家，当然我们只需要证明它的确是国家机关依据其法定职权和程序制定的即可。④然而这样一来，国家的法律与强盗的命令之间究竟有什么区别的问题就会立即浮现在我们面前。传统的法学理论在回答这个问题时，通常借助于道德，即在国家制定的实在法之上设立一个更高级的法律(通常是道德)作为衡量国家法律的合法性的标准。近代以来，人们则从不确定的道德立场转向实证主义的论证角度，其中一部分学者开始尝试从社会的立场解决法律的合法性问题。哈特在回答这个问题时，否定了法律来源于国家的观点．而是强调法律由主要规则与次要规则构成，主要规则设定义务，次要规则授予权力。次要规则包括承认规则、改变规则和审判规则，其中的承认规则则是最重要的，是一切法律制度的基础。而它是由社会所认可的规则。[3][4] 换句话说，法律的合法性来自于社会所认可的具有确认法律之为法律的效力的规则，这些规则可能来自民间，也可能来自官方，但重要的是，它们必须为社会所承认，必须通过社会承认的机制确认法律本身的合法性。哈贝马斯对沟通行动理论的分析，同样涉及到如何从多元主义的社会的角度探索正当行为的判断机制问题。[5]由此可见，法律的概念必须包含社会的因素、限制国家的因素、对政治权力进行必要的约束，否则就不成为法律了。吉尔兹说：法律是一种需要阐释的意义体。法律工作关注具体问题，需要处理法律与事实之间的关系，所以，是一种地方性知识。[6]笔者以为，这种观点再次强化了法律是由社会所决定的观点。
       法律与政治其实是两个相互依赖又相对独立的系统。两者都是由社会所决定的，它们之间也互相支撑。如政治力量一定会参与到法律形成的过程中，法律也会影响政治；但是，它们又是相对独立的，法律比政治更加稳定，因为法律所需要解决具体现实问题的方案往往经过长期的历史积淀，具有深刻的历史文化内涵。所以，与政治统治体制相比，法律调控机制则是更多地取决于直接来自社会的地方因素的影响。当我们提出建设法治国家的时候，其实就是准备通过法律加强社会对国家权力以及政治力量的控制。正是在这个意义上，法治才可能成为对抗人治的治国方略。
       二、法律实施与法律制定的关系
       从根本上看．如果法律不是来源于国家，那么，国家权力的体制与法律也就没有绝对必然的联系，不存在一个与国家权力的中心和边缘相对应的法律的中心区域与边缘地带；如果法律来源于社会，那么，法律实践最重要的领域或许恰恰就在最接近社会和个人的“地方”。⑤
       在传统法律概念的影响下，人们构造了一个法律的中心与边缘的故事。由于法律来自于国家，所以，法律必须通过国家权力制定或者认可，法律的制定进而成为法治建设的中心工作，而法律实施则成为法律的实现环节。法律实施与法律制定相比，变成了被动的、边缘性的活动。在这个理论模型中，法律制定者与政治统治者一样，化身为某个国家机构，穿上了公共权力的马甲，高耸于权力金字塔的顶峰，居高临下地以法律的名义发号施令。地方各级国家机构和普罗众生则一丝不苟、不择不扣地认真贯彻执行法律，从而保证最高权力意志的实现。人们围绕法律所做的一切，都可以被分为中心工作与边际工作，而划分的依据则是一个人或者机构在权力体制中的位置，即中央的或者地方的。这是一个虚构的故事，该故事导致的结果则可能是把法律的制定与解释的权力配置在中央国家机构，把法律话语再次变成权力话语，进而忽视法律的实施工作，损害法律的权威，阻碍依法治国的进程。这个观点当然是错误的，因为它的前提发生了错误。这个前提的错误在于：以为法律可以成为一个自我封闭的体系，由立法者赋予法律全部的确切含义，即使一时没有规定得十分清楚，也可以通过最高立法机关或者最高司法当局补充完善。而地方国家机关和执法者是无权解释法律的，老百姓更是如此，在法律实施中的角色就是一个法律的遵守者。⑥这样就把围绕法律展开的活动分为两个截然分开的阶段：一个被称为法律制定，一个被称为法律实施；一个是制度与规则的供给者，一个是制度与规则的接收者；一个是主动的，一个是被动的。这种模型的荒谬之处在于，实际上没有任何规则是完美无缺的，也没有任何法律解释是无须再解释的。坚持这个荒谬立场，必然导致一个荒谬的结果，即法律总是好的，不好的是执行法律的人，所以，犯错误的总或者是地方与基层的国家机关及其工作人员，或者是刁民。
       实际上，法律不是一个封闭的体系，而是一个开放的体系。它向社会开放，也向历史开放。在一个开放多元的时代，法律的制定本身就掺杂着复杂的利益博弈，⑦不是一个单一的利益或道德主体的决定，也不是一个科学家理性的科研成果，法律的制定过程是一个各方政治力量现实的较力过程，不可避免地包含着斗争与妥协，体现在法律文字上则是相互矛盾、模糊不清的表述。在法律表达的技术上，如哈特所指出的，用于表达法律的文字本身就是一个开放的机构，存在着不同理解、解释的空间和余地。
       在上述情况下，法律实施者并不是作为一个法律的被动接受者面对法律的，而是在参与着法律的创造，这也就是吉尔兹所谓的阐释者。法律文本呈现了一个意义的世界，其内容是在不断阐释中呈现的，所以，法律是生成的，而不是制定出来的。生成这个概念是黑格尔用来说明新事物的产生与旧事物的灭亡处于一个相同过程的概念。[8]法律制定只是现代多数国家创制法律的一个重要环节或者形式．是为政治力量参与法律的创制提供的一个政治机遇，但是仅此而已。对于法律而言，更重要的是实施。法律必须结合实际情况，才可能具有生命力。而这个实际情况，则往往是通过旧的法律、习惯、习俗、道德以及各种民间的行为规范体现出来的。因此，如果说法律的制定一般是政治力量主导的话，法律的实施则往往是社会力量主导的，通过地方的法律实施机构和法律工作者以及社会公众，影响、丰富和发展法律的内容，使法律成为连接一个民族历史文化的纽带和制约政治强权的重要机制。可见。法律实施是法律创制活动的继续。
       三、地方法制的意义与概念
       基于上述认识，对地方法制的讨论，并不仅仅是对作为一个中央政治权力统辖下的地方行政区域执行法律情况的研究，而且也是对法律实施中地方参与法治进程的机制的思考，还是对社会决定法律的政治法律理论的检验。从这个角度看，地方法制的概念中应该至少包括以下内容。
       首先，地方法制应该是“地方”的。所谓“地方”的，从政治角度看， 自然是与“中央” 的相对而言的。中央与地方的划分，主要是行政管理和政权结构上的职权区分，属于政治上的领导与被领导关系。而我们国家是一个单一制的国家，历史上的绝大部分时间也都是作为一个统一的大国而存在的，所以，在这个意义上讨论“地方”法制，必须一是讨论政治上统一的一个国家内部的法制问题，是中央统辖下的行政区域的法制建设问题，也就是服从全国“一盘棋” 基础上的法制建设问题；二是讨论地方在其政治权力和行政权力范围内的法制建设问题，即地方各级国家机关及其公职人员在法律实施过程中的权力与权限问题。换句话说，地方法制的研究，需要探索在社会转型和法治国家建设的过程中，中央国家机构与地方国家机构之间领导与被领导的关系，以及如何运用法律的形式将这种关系法律化、制度化、固定化的问题。从法律角度看，“地方” 又是指当地的法律实践，直接面向群众的法律实践。需要深入研究在地方层面“应该” 以及“实际上”对法律的具体问题是如何回应的。
       其次，地方法制应该是“法制” 的。法制不同于法治。在我国，约定俗成地，法制一般是指法律与制度的总和。[9]法治则是指治国的原则和方略，即以法治反对人治，建立民主政治体制。从这个意义上说，法治显然不是地方所能决定的，尽管地方也在参与国家的法治进程。在地方层面，法制主要是一个法律实施的规则与制度问题，是在中央确定的建设法治国家的背景下，地方在回应具体、现实的法律问题的过程中形成的符合法治原则的规则与制度的总和。这里应该特别强调的是，不能把地方法制简单理解为各种地方性法规的制定和实施活动，而应该理解为是实施整个国家法律体系的地方所创制的规则和制度的综合。法治可以是抽象的，法制则必须是具体的。法治秩序建立在地方、基层一系列、一整套有效的规则与制度基础上，推进法治建设，需要立足于各级地方的规则与制度建设。离开了这些解决具体问题的具体规则和制度，不会有法治国家；判断一个国家的法治水平，往往也要从这些具体的制度和规则人手。
       最后，地方法制是地方在解决具体问题的过程中，所涉及到的由“自下而上” 因素推动的地方实施法律的规则与制度的总称。法律是用来解决问题的。由于我国地域辽阔，各地差异很大，诸如地理条件便利程度不同、民族文化传统之间的差异、经济社会发展不平衡等，各种矛盾、纠纷、争议等呈现的问题形式各不相同，导致法律实施的具体状况也是不同的。所谓“自下而上”因素是指尽管法律统一规定了各种权利义务，但是，由于上述差异，事实上，各个地方的人民群众、企事业单位等权利主体对自己法律上权利的理解方式、关切点以及关注程度存在很大差异，维护自己权利的热情和方式也十分不同。同时，由于法律需求的不同，各个地方的社会组织、社会力量，包括律师、新闻机构等，参与法治的条件和能力也各不相同。这些因素都会导致由地方产生的地方国家机关在应对与解决地方所直接面临的具体的法律问题时，承受着不同的压力，需要在中央确定的统一原则的基础上，根据宪法与法律赋予的权力，结合本地的实际情况，自主采取各项积极措施，维护地方的团结。这些措施既包括地方国家机关依法自主设定的实施法律的规则与制度，也包括地方向中央积极反映基层民众要求，进而博弈形成的中央与地方国家机关相互之间的制度。在我国，按照行政区划形成的地方国家机关是法律实施的重要主体，社会生活中的各种法律需求。是通过地方国家机关得以实现或者得以传递到中央层面的。地方法制就是地方各级国家机关根据宪法法律赋予的职权，根据本地具体情况，或者也可以说，在本地各种法律需求的压力下，主动或者被动采取的推动宪法法律实施的各种措施。
       从上述三点出发，可以给“地方法制”下个定义：地方法制是指“各级地方国家机关和社会公众及其组织，根据本地实际情况的需要，在应对地方实施宪法法律所产生的各种具体法律问题的过程中，自下而上所作出的制度性反应或者形成的规则与制度的总和”。
       四、结语
       在静态的角度上，社会的规则体系有主有辅，国法是主，民间规则为辅，小道理要服从大道理，但是，在法治国家的动态实践中，地方则不能把责任或者主要责任推到中央，以为自己可以无所作为、消极等待中央的各种决策。同样，中央也不能代替地方的工作。
       法治是一种以理解为核心的阐释性实践活动。所以，地方尽管在我国的政治结构上是个区域性的概念，但作为国家机关，它同时也是一个直接面对社会的基层政权组织；作为一个法律实践的场域，它本身或许就是社会。如果我们都同意法律不是写出来的，而是实践活动的结果，那么，地方的法制实践或许就是我们最应该关注的法学研究课题。从这个意义上说，地方法制的问题不是一个法治建设的边缘性问题，不能把法治建设工作行政化、官僚化、等级化。法律是一个规则体系，在法律的规范下，国家机关职能不同、级别不同，但都必须依法办事，法律面前人人平等，各级国家机关在守法方面是平等的。法律工作没有中心与边缘之分，既需要“自上而下”的推动．又需要“自下而上”的行动，各级国家机关、甚至人民群众都在从不同角度参与着法治建设，发挥着各自的重要作用。规则与制度的产生动力和生命力蕴藏在社会之中，是社会发展的结果。所以，法治国家建设需要充分调动各级地方国家机构及其公职人员、普通民众的积极性，创造一个在各自法定权限范围内创设规则与制度并积极加以遵守的良好氛围。只有当人民群众和广大的基层国家机关投身于地方法制建设中，法治国家才具有了现实的基础。
注释：
①法治从我国学者约定俗成的含义看，主要用于指与人治相对的一种人类自组织形态。人治意味着人对人的控制、统治，法治则意味着人的自我治理、自治，这是两种不同的政治管制理念。一个统一的国家在政治上只能有一种选择。
② 关于法的本质的讨论在我国上世纪50年代就已开始了。而上世纪80年代的讨论则是从周风举的《法单纯是阶级斗争工具吗?— — 兼论法的社会性》(《法学研究》1980年第1期)开始，持续了大约10年。这个时期的讨论涉及到法的性质、概念、作用、特征等，是对法的基本理论的一次全面研究，对之后20年的中国法学研究产生了深远影响。
③ 这是一个由黑格尔推向极端的问题。他在《法哲学原理》中将国家作为伦理理念的实现．至高无上的善，是对家庭、市民社会的综合。他认为市民社会的自私自利属性必须依赖国家才能扬弃，社会公正取决于国家(张企泰、范扬译， 商务印书馆1961年版，第164页以下)。而马克思则提出了针锋相对的观点， 国家从来不是道德意义上的善，而是社会意义上的斗争的产物，最终是由社会决定的。马克思对黑格尔最初的批判可见以《黑格尔法哲学批判》(收录于旧版《马克思恩格斯全集》第1卷)命名的对黑格尔《法哲学原理》第261—313节阐述国家问题部分的分析与批判：而在被公认为历史唯物主义形成的标志性著作《德意志意识形态》中，马克思、恩格斯再次系统全面地阐述了这个观点。
④我国绝大部分法理学教科书在立法一章中都是由此展开讨论的。参见沈宗灵主编：《法理学》，高等教育出版社1994年版． 第273页以下；张文显主编：《法理学》， 高等教育出版社、北京大学出版社2007年版， 第223页以下；徐显明主编：《法理学》， 中国政法大学出版社2007年版，第106页以下； 葛洪义主编：《法理学》， 中国政法大学出版社2007年版． 第220页以下；《法理学》，人民出版社、高等教育出版社2OlO年版，第303页v’A下。
⑤ 於兴中曾经提出一个观点：需要作出直接影响人民生活的决定时，原则上应该由最接近个人的小单位来做。只有在小单位做不好时，才由大单位加以协助，这被称为“辅助性原则”。地方政府承担解决地方问题的责任， 只有当地方政府需要上级或者中央政府支持时，上级或中央政府才能干预。依据相同原则，地方政府也应该少干预下级政府、公民社会和个人的事务。
⑥我国法理学教科书在讨论法律实施一章时，法律实施参与者一般被分为三种角色：一种是司法者， 即法官、检察官等；一种是执法者， 即国家行政机关中拥有执法权的机构和人员；还有一种是遵守者， 即守法主体． 包括了各个国家机关、企事业单位、各政党、各武装力量、人民团体与社会组织、全体公民等。
⑦如我国制定《劳动合同法》的时候，全国政协会议上企业家委员就发表了许多尖锐的不同意见。有人甚至认为，这场讨论堪比十一届三中全会前后的真理标准大讨论。参见王义伟：《关于劳动合同法的争论堪比真理标准大讨论》，《中华工商时报》，2009年3月13日。另外， 国务院在修改拆迁条例过程中，前所未有地就《国有土地上房屋征收和补偿条例》发布了两个征求意见稿，引发了各方的积极参与，先后有北京大学5位教授以及两份分别来自北京和湖南长沙(分别有5479名北京市民和7000多名长沙民众签名)的建议和意见书递交国务院。参见《两份民间拆迁条例意见书今日送达国务院法制办》，《新京报》，2010年12月29日．
参考文献：
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作者：葛洪义
文章来源：《学术研究》2011年第4期