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法治思维视野下的收容教育制度之检讨

周国兴

本文载《法学评论》2016年第2期

摘要：收容教育是我国治理卖淫嫖娼活动的主要手段。在实质正当性的层面，收容教育制度涉及到法律是否可以强制实施性道德这一颇具价值争议的问题。在形式合法性的层面，收容教育制度的法律依据违反上位法优于下位法、新法优于旧法的法之效力判定原则，于法无据。在实际效果的层面，收容教育制度在实际运行过程中既没有实现其法律效果，也没有实现其社会效果，反而产生了巨大的社会成本。

关键词：收容教育；法治思维；正当性；合法性；社会效果

引论：问题的提出

收容教育是我国治理卖淫嫖娼活动的主要手段。1991年，第七届全国人大常委会通过《关于严禁卖淫嫖娼的决定》（下称《决定》），授权公安机关对卖淫嫖娼者“强制集中进行法律、道德教育和生产劳动，使之改掉恶习”，具体办法由国务院制定。1993年国务院颁布的《卖淫嫖娼人员收容教育办法》（下称《办法》），规定收容教育工作由公安部主管。2011年国务院又对该办法进行了修正。根据该《办法》第2条与第9条，收容教育“是指对卖淫、嫖娼人员集中进行法律教育和道德教育、组织参加生产劳动以及进行性病检查、治疗的行政强制教育措施”，期限为六个月至二年。2014年5月某知名演员因嫖娼被警方行政拘留15日后又被决定收容教育6个月，以《办法》为主要依据的收容教育再次进入公众视野。

党的十八届三中全会强调“改进治理方式……运用法治思维和法治方式化解社会矛盾”，四中全会进一步重申“要自觉提高运用法治思维和法治方式深化改革、推动发展、化解矛盾、维护稳定能力”。尽管古今中外就何为法治分歧颇多，但却均同意法治的核心含义是“树立法律在社会中的最高权威，实现对权力的有效驯服，切实保障公民的自由和权利”[1]。由此，法治思维的基本要求是接受规范与程序的约束、限制权力的恣意行使，保障公民权利，追求公平正义，讲究逻辑推理与修辞论辩。[2]

立基于法治思维的基本要求，本文将首先从法律是否应当强制实施道德这一视角辨析收容教育制度在实质内容上的正当性。经过分析我们会发现，由因这涉及到人的价值选择与评判，因而必然无法完全将道德与法律相隔离，实现“让道德的归道德，让法律的归法律”。因此，我们在第二部分将搁置法律应否禁止“卖淫嫖娼”这类颇具实质内容争议的话题，退一步来检审收容教育制度的形式合法性。我们会发现，在我国现行法律体系下，作为收容教育制度之法律依据的《办法》内容上既与诸多上位法冲突，形式上其授权来源《决定》本身也理应被默示废止。再退一步说，即便我们对其实质正当性与形式合法性都可以存而不论，仅仅考虑该制度实施过程所取得的效果，也会发现，其实现的正面效用也非常有限，对治理卖淫嫖娼活动收效甚微。

一、正当性辨析：基于道德之法律强制的解释

在政治学语境中，正当性（legitimacy）是“政治制度以及有关法律、政策、公务人员之政治决定的一种美德”。 在规范的意义上，它涉及到政治权力与政治义务之正当化或可接受性的标准；在描述的意义上，它通常指涉人们有关政治权威与政治义务的信念和态度；[3]正当性概念总体上是对“命令-服从”这一支配关系所做的某种道德证成，其直接的理论效果与现实效果是使支配者享有支配的统治权利（力），而让被支配者负有服从的政治义务，其追问的根本问题在于“是什么使得权力或强力成为道德上对的？”[4]抑或，“为什么一些人应当服从另一些人？”

借用政治学的讨论，法理上的“正当性”概念通常也有其规范意义和描述意义。在规范的意义上，我们通常从善恶的角度来评价某项法律、某个判决是否有合理的道德根据，进而评判主体是否有遵守和服从的道德义务，表征着法律在内容上的“可接受性”；在描述的意义上，它表征着人们对法律事实上的接受。因此，法理上的正当性概念追问的是一项法律之所以得到主体的普遍服从与认同，其原因是什么？[5]正是在这个意义上，坚守“分离命题”的法实证主义者们尽管极力否认法律与道德之间在逻辑上与概念上的必然联系，却也不得不承认二者在内容上有着经验性的关联。法律与道德关系之难题恰恰就在于它们在内容上不可能完全隔绝，人吃人的案例[6]、纳粹惨绝人寰的种族屠杀、纳粹统治下涌现的诸多告密案件[7]等事实就是明证。

那么，倒底哪些道德可以与法发生关联，法可以强制施行道德吗？诸如卖淫嫖娼这类明显违反道德的行为，法律应该禁止吗？事实上，这不仅是我国面临的难题。英国1950年代“同性恋和卖淫调查委员会”提出的报告及其引起的争议可以为我们规制卖淫嫖娼行为提供一些启发。

（一）“沃尔芬登报告”

英国早在1950年代初就发生了关于同性恋与卖淫问题的争论。英国议会1954年任命沃尔芬登为首组成“同性恋和卖淫调查委员会”（简称“沃尔芬登委员会”），去调查研究同性恋与卖淫问题，并就此提出法律改革的立法建议。1957年，在“充分考虑科学事实、社区的道德情操、法律与科学专家们的智慧、法律的结构以及文明社会的诸多理想”[8]之后，沃尔芬登委员会以密尔的“伤害原则”[9]为基本依据，向议会建议将同性恋与卖淫除罪化，但应禁止当街拉客行为。根据该报告，法律（尤其是刑法）的功能在于保护公共秩序与体面生活，保护公民个人免受侵害，为那些因年龄、智力、体能或经济条件的欠缺而无力自保的人提供充分保护，使其免遭其他人的利用和败坏。除此之外，法律不应干预公民的私人生活，不应强制实施具体的行为模式。这意味着，法律不应干预同性恋与自愿交易的性行为。[10]法律应当允许个人在私人道德领域有自由选择和行动的自由，这恰恰是强调人的主体性，要求个体为自己的行动负责，而不是出于对法律惩罚的畏惧来安排个体行动。[11]

（二）沃尔芬登报告引发的理论争议

沃尔芬登报告引起了广泛争议。

根据德富林，沃尔芬登报告有关同性恋与卖淫问题的建议关涉到下述三个问题：（1）社会是否有权就道德问题做出评判？换言之，是否应当存在公共道德？（2）如果社会有权作出道德评判，那么，它有权运用法律手段去强制实施道德吗？（3）如果社会有权运用法律手段去强制实施道德，那么，它在所有情况下都有权通过法律强制实施道德吗？如果只是在某些情况下可以通过法律强制实施道德，那么区分的标准是什么呢？[12]在他看来，沃尔芬登报告在这三个问题上都错了。首先，他否认沃尔芬登报告中的“私人道德”这一观念，认为一切道德问题都属于公共道德范畴，任何社会都是一个观念共同体，依靠共同的政治观、道德观和伦理观来维续。其次，社会有权对道德问题作出判断。刑法建基于道德原则，在多数情况下，刑法的功能就是强制实施一项道德原则。法律，无论是刑事法律还是民事法律，总体上都可以用道德或非道德去解释。[13]最后，法律必须强制实施“神智健全的人的理智判断和正义感”所不能容忍的道德败坏行为。[14]在他看来，社会必须维护一个共同的道德信念和是非尺度，否则就会遭遇“社会崩溃的灾难”。

哈特不同意德富林的“社会崩溃命题”。在他看来，德富林的批评实际上是一个“法律强制实施实证道德的批判道德问题”[15]。实证道德（positive morality）是特定社会实际共享的公共道德，批判道德（critical morality）是用以批评包括实证道德在内的现实社会制度的一般原则。根据德富林，英国社会的实证道德是不容忍同性恋与卖淫，进而依据“社会有权采取任何手段维续其存在，进而有权对道德问题作出判断”这一批判道德，应该通过法律强制实施社会共享的实证道德。然而，在哈特看来，德富林采用的这一批判原则并不能充分实现其目标。首先，并无经验证据表明同性恋、卖淫等违反共享性道德的人在其他方面会反对社会，也就是说无证据证明违反传统性道德会导致社会崩溃。[16]其次，如果法律可以强制实施实证道德，也要区分“基本善恶的道德”与“日常争议的道德”。盗窃、故意伤害或杀人行为毫无正当根据地使他人遭受痛苦，违反“基本善恶的道德”，法律将其规定为犯罪。同性恋、卖淫、通奸、婚前同居等性行为，属于“日常争议的道德”调整范畴，如果通过法律强制实施“神智健全的人”所接受的实证性道德，那么就是“压制这些人的性冲动，通常会影响个体情感生活、幸福与人格的平衡或发展”，而“干预个人自由可能本身就是一种恶，需要一些简单的功利理由进行论证”。[17]最后，也是问题的关键所在，“某种行为根据通常标准是不道德的，这一事实是否足以证明该行为是应受法律惩罚的？强制实施道德本身在道德上是允许的吗？不道德本身是否构成犯罪呢？”[18]换言之，这是一个法律强制实施道德本身是否具有道德上的正当性的问题，任何社会使用法律强制都至少需要证明这种强制是为了某种与之相平衡的善。[19]

德沃金从另一个角度对德富林的道德强制理论提出了批评。在德沃金看来，德富林的两个核心假设都是不成立的。第一，社会有权保护自己，这意味着，社会有权通过法律来强制实施公共道德：“所有背离社会共同道德的行为……在本质上都能够威胁社会的存在，因而不能置于法律之外。”[20]然而，德富林却并未提供同性恋、卖淫等行为威胁到社会存在的任何证据。第二，社会有遵循自己标准的权利。这意味着社会有权保护其核心的、有价值的制度，可以通过法律反对广大社会成员根据道德原则所不赞成的行为。然而，德富林没有区分人类学意义上的“群体道德”概念与具体分析意义上的“道德”术语[21]，这使得他误解了“公共道德”的含义，并坚信不道德的判断标准取决于“大多数通情达理之人的强烈反对”。可是，即使大多数通情达理之人真的认为同性恋、卖淫“是一种令人厌恶的罪恶，而且不能容忍它的存在，这种共同意见仍然可能是偏见、合理性及个人好恶的混合物……我们遵循的民主原则并不要求我们强制实施那种道德共识，因为我们认为偏见、合理性及个人好恶并不能证明限制他人自由本身是合理合法的……”。[22]

格里纳沃尔特对德富林表示同情理解。在他看来，法律强制实施道德这一问题关涉到立法哲学与宪政体制下的法院责任这两个维度。就立法哲学而言，“道德的法律强制”这一命题追问的是“立法机关是否应当通过法律来强制实施道德”；就宪法体制下的法院责任而言，“道德的法律强制”这一命题追问的是“道德的法律强制是否应当成为判定一项立法无效的正当基础”。[23]在他看来，无论在哪个维度上，只要能够“避免简化论者的简单化”，基于下述几项理由，法律强制实施道德“通常是适当的”：（1）阻止损害他人；（2）引导有利于他人的行为；（3）避免造成对他人的间接损害；（4）避免伤害自己的行为；（5）避免冒犯他人的行为。[24]

总结上述由沃尔芬登报告引发的理论争议，我们可以看出，在面对同性恋、卖淫嫖娼、淫秽物品的管制时，法律强制实施道德实际上意味着，“法律的适当任务就是去遵循大多数公民对此类事情持有的实际道德信念，而不论从道德的角度出发这些信念本身是否正确”[25]。由是观之，法律禁止卖淫嫖娼等不符合某些道德观念的行为，其正当性无论是从规范的意义上考量，还是从社会意义上考量，都是因文化语境之不同而有诸多争议。这表明，一个国家是否通过法律禁止这类行为取决于该国具体的政治经济文化等社会条件，进而也取决于立法者的正当化说明。根据收容教育制度的立法背景和立法目的[26]，它是我国在社会治理过程中形成的、专门针对卖淫嫖娼行为的强制措施，其在特定历史时期有其合理性与可行性，这可以暂时使收容教育制度免于缺失正当性的批评。然而，即便我们暂时搁置收容教育制度在实质内容上的正当性问题，即基于我国特定的社会制度和文化观念，我们姑且可以不去追问国家是否有权通过法律禁止成年人处理自己性行为的自由，可是，在现行法律体系下，收容教育制度仍旧缺少形式上的合法根据。

二、合法性检验：基于法律效力等级的分析

正当性（legitimacy）分析关切的是收容教育制度内容上的可接受性与正当与否的评价，合法性（legality）检讨则强调收容教育制度的形式有效性，关注收容教育制度是否符合我国现行法律体系的形式要求。如果说由因主体的政治观念以及具体的政治文化因素会使得人们就收容教育制度的正当性问题见仁见智；那么，经由对我国现行法律体系下法律效力的冲突与协调原则的分析，我们会发现收容教育制度的形式合法性令人生疑。[27]

（一）法律的效力等级及其判定原则

法律的效力与国家的正当性、权威性及社会治理能力密切相关，是法律秩序的核心问题。它具体指法律对主体行为的约束力或强制力，来源于制定的合法程序与国家强制力。如果一项法律被认为是有效力的，那它所设定的义务就有资格得到主体的服从与遵守，它所授予的权利或权力就应当得到尊重，并在遭受侵害时得到司法机关的保护或恢复。[28]

在具体的法律体系中，法律的效力具有层次性、等级性，诚如凯尔森所言：“法律秩序并不是一种由同等层次的并列规范组成的体系，而是一种由不同层次的法律规范组成的等级体系。”[29]在这一效力等级体系中，一项法律规范如果已经得到另一项更高层次的法律规范的认可，那么这项法律规范就是有效的；高一级的一般规范与特殊的具体规范间存在着逻辑蕴涵关系，每一项法律规范的效力来源于一个更高一级的规范，最终来源于基本规范（Grundnorm/basic norm）。基本规范是“……被预设的。之所以必须预设它，是因为它不能是其资格必须依赖于更高规范的权威‘实定的’，即创造的……这种预设的最高规范是……基本规范。那些其效力能够追溯到同一基本规范的全部规范构成了一个规范体系，一个规范秩序。基本规范是属于同一秩序的全部规范的共同效力来源——它是它们的效力理由”[30]。最终，我们沿着效力授权链可以追溯至历史上的首部宪法，但是，基本规范不是第一部宪法这一事实，而是“行为应当遵照历史上第一部宪法来进行”[31]。

当代世界各国的法律体系都是一个以宪法（或根本法）为核心的“金字塔型”法律等级体系。我国国务院新闻办公室2011年10月发布的《中国特色社会主义法律体系》白皮书也指出：“中国特色社会主义法律体系，是以宪法为统帅，以法律为主干，以行政法规、地方性法规为重要组成部分，由宪法相关法、民法商法、行政法、经济法、社会法、刑法、诉讼与非诉讼程序法等多个法律部门组成的有机统一整体。”在这一等级体系中，低一级法律的效力来源于并服务于较高一级的法律，而其他所有层次的法律的效力都来源于并服务于宪法。具体影响法律的效力层次的因素包括制定主体、程序、适用范围、时间等，从而也就形成了判定不同法律之效力的三项原则——上位法优于下位法、特别法优于一般法、新法优于旧法。

那么，收容教育制度的法律依据是否能够禁受住上述原则的形式检验呢？

（二）《卖淫嫖娼人员收容教育办法》的效力分析

收容教育制度主要涉及到上位法优于下位法、新法优于旧法原则。

1.收容教育制度违反上位法优于下位法的原则。

首先，收容教育制度违背宪法精神。虽然《决定》强调收容教育只是对卖淫嫖娼人员“强制集中进行法律、道德教育和生产劳动”，《办法》将之界定为“行政强制教育措施”，但这并不能掩盖其限制人身自由的实质。我国《宪法》第37条规定：“中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。任何公民，非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定，并由公安机关执行，不受逮捕。禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身体。”《宪法》第37条既确定了“人身自由”这一公民的基本权利，也确定了限制人身自由的正当程序。《办法》第8条、第20条规定，收容教育由县级公安机关决定，对县级公安机关作出的收容教育决定不服的，可以向上一级公安机关申请复议对复议决定不服的，可以依照规定向人民法院提起诉讼。然而，有调查表明，在某些城市，被收容人员提出的行政复议一概不予接受[32]，因此宪法与司法系统为被收容人员提供公开审判的权利也无从得到落实。此外，公安机关还承担着收容教育所的运营和管理职能。由此看来，公安机关集决定、执行、监督、仲裁四项职能于一身，在此过程中，没有任何外部机构的监督，也无需提请司法机关审核与批准，有违“不得充任自己法官”的法治原则，违背宪法保障基本 的规定和精神，缺乏对宪法权利的基本观照。同时，当事人的无罪推定、获得有效辩护、决定过程公开等基本程序权利被剥夺，违反了非经正当程序不得剥夺公民人身自由的宪法原则。

其次，收容教育制度与《立法法》不符。根据《立法法》第8条的规定，限制人身自由的强制措施和处罚只能制定法律。《立法法》第9条规定：“本法第八条规定的事项尚未制定法律的，全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定，授权国务院可以根据实际需要，对其中的部分事项先制定行政法规，但是有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项除外。”有论者据此辩称，《决定》的制定主体是全国人大常委会，因而属于法律位阶，且在第4条2款设定了收容教育措施，并授权国务院规定具体办法。因此，《办法》是基于全国人大常委会的授权对法律已规定事项的具体执行规定，并不违反《立法法》。[33]此种辩护误解了《立法法》所体现的“法律保留”原则。根据法律保留理论首创者奥托·迈耶的说法，法律保留是指“特定范围内对行政自行作用的排除”，尤其是，行政行为对基本权利的干预必须基于法律的规定，否则无效。[34]法律保留旨在维持法律规范的效力，防止行政机关的行为侵犯立法机关的职权，同时防止立法机关怠于行使职责、放任行政机关的作为。[35]《立法法》上的法律保留有绝对保留与相对保留之分：可以授权国务院制定行政法规的事项是“相对保留”事项，不能授权国务院制定行政法规的事项是“绝对保留”事项。[36]可见，第9条但书规定了有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项乃是法律的绝对保留事项，即使尚未制定法律也不得授权国务院制定行政法规。这既是全国人大及其常委会专属立法权的体现，更是对行政权力侵犯公民基本权利的警惕。由此，尽管《决定》属于法律位阶，有权设置关于限制人身自由的强制措施，但是却不得授权国务院制定限制人身自由的行政法规，国务院根据该《决定》授权制定的《办法》师出无名、于法无据，是“授权立法的脱缰”，限制了当事人依照法律享有的权利，实际上是行政立法权对国家立法权的僭越[37]，自《立法法》生效之日起就已经失去其存在的形式合法性。

2.收容教育制度违背新法优于旧法原则。

退一步讲，即便我们姑且认可《决定》属于法律位阶，有权设定限制人身自由6个月到两年的收容教育制度，然而，根据新法优于旧法的原则，《决定》本身也应被默示废止，以此为据的收容教育制度也理应废止。

首先，收容教育制度与《行政处罚法》相抵触。关于收容教育制度是否符合《行政处罚法》，这涉及到收容教育的性质定位。尽管学界就收容教育的性质有行政强制措施说[38]、保安处分说[39]、行政处罚说[40]等理论争议，却都因其限制人身自由的期限长达半年到两年，从而一致认为其具有严厉的惩戒性与行政处罚性。《行政处罚法》第9条规定：“法律可以设定各种行政处罚。限制人身自由的行政处罚，只能由法律设定。”第10条第1款规定：“行政法规可以设定除限制人身自由以外的行政处罚。”全国人大常委会1991年的《决定》将制定收容教育具体办法的权力授予了国务院，这明显与全国人大1996年通过实施、全国人大常委会2009年修正的《行政处罚法》“限制人身自由的行政处罚，只能由法律规定”、“行政法规可以设定除限制人身自由以外的行政处罚”等规定相抵触，根据新法优于旧法的原则，当默示废止，自动失效。国务院的《办法》作为行政法规，既无权设定限制人身自由的行政处罚，也当因其授权来源失效而自然失效。

其次，收容教育制度与《治安管理处罚法》不相衔接。2006年生效的《治安管理处罚法》第66条第1款规定：“卖淫、嫖娼的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处五千元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。”对卖淫嫖娼行为的处罚措施没有规定收容教育。根据该法第76条，可对下列行为屡教不改者采取强制性教育措施：（1）引诱、容留、介绍他人卖淫的；（2）制作、运输、复制、出售、出租淫秽的书刊、图片、影片、音像制品等淫秽物品或者利用计算机信息网络、电话以及其他通讯工具传播淫秽信息的；（3）以营利为目的，为赌博提供条件的，或者参与赌博赌资较大的。在这些可采取强制性教育措施的行为中，不包括卖淫嫖娼行为。因此，根据新法优于旧法的原则，对卖淫嫖娼人员的处理应当适用新法的规定，即适用《治安管理处罚法》，处以行政拘留或罚款，而不应适用旧法有关收容教育的规定。此外，对卖淫嫖娼人员除罚款、行政拘留外，又进行收容教育，是对当事人同一违法行为的两次性质相似的处罚，有违“一事不二罚”的法治原则。对此，有论者辩称，《治安管理处罚法》与《决定》分别规定了对卖淫嫖娼行为的行政强制措施与治安处罚，不适用新法优于旧法的原则。[41]然而如前所述，尽管《卖淫嫖娼人员收容教育办法》将收容教育制度的性质确定为“行政强制教育措施”，其实质上却因其限制人身自由时间长达六个月至两年，而完全不具备行政强制措施的“暂时性限制”的性质，反而与已被废除的劳动教养一样具有严厉的制裁性，是一种变相的行政处罚。

最后，收容教育制度与《行政强制法》相背离。再退一步讲，即便我们不去争议收容教育的性质，而认可《办法》对其“行政强制教育措施”的定性，其也不符合2012年生效的《行政强制法》。一方面，《行政强制法》第2条第2款规定：“行政强制措施，是指行政机关在行政管理过程中，为制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形，依法对公民的人身自由实施暂时性限制，或者对公民、法人或者其他组织的财物实施暂时性控制的行为。”可见，行政强制措施具有暂时性与非处分性两个重要特征，而收容教育剥夺公民人身自由长达六个月至两年，是长期剥夺而非限制公民的权利，完全不具备临时性与非处分性，其名为行政强制教育措施，实为行政处罚。[42]另一方面，《行政强制法》同样也采取了限制人身自由的法律保留原则，根据该法第10条，行政强制措施由法律设定，行政法规可以设定除限制公民人身自由、冻结存款、汇款和应当由法律规定的行政强制措施以外的其他行政强制措施。换言之，行政法规无权设定限制公民人身自由的收容教育措施。根据新法优于旧法的原则，《决定》及其授权制定的《办法》当自动失效。

综上，一方面，《决定》违反宪法保障 之精神，违背后来制定的《行政处罚法》、《立法法》、《治安管理处罚法》、《行政强制法》等对限制公民人身自由的强制措施采取的法律保留原则，根据上位法优于下位法、新法优于旧法的法律效力之判定原则，该《决定》及其授权的行政法规《办法》已经被默示废止，理应自动失效。另一方面，根据《立法法》第11条规定：“授权立法事项，经过实践检验，制定法律的条件成熟时，由全国人民代表大会及其常务委员会及时制定法律。法律制定后，相应立法事项的授权终止。”这表明，如果授权立法事项已经由全国人大及其常委会制定了法律，相应的立法授权自相应法律生效之日起即自动终止。《行政处罚法》、《刑法》、《治安管理处罚法》、《行政强制法》等法律已经对卖淫嫖娼行为有了详尽的法律规定，《决定》的授权事项理应根据《立法法》的规定而自动终止。可见，在我国现行法律体系下，收容教育制度已经失去其形式合法性。

进一步的问题是，尽管我们可以追问一项制度的实质正当性与形式合法性，我们有时却也不得不承认某些效益或实效的考量也会使得我们暂时接受一项制度为“权宜之计”。那么，如果我们将收容教育制度作为一项权宜之计来考量，其是否又能够经受住“实际效果”这一衡量标准的检审呢？

三、实效性追问：基于法律实际效果的探讨

如上所言，正当性辨析关注的是收容教育制度内容上的可接受性，合法性检验关切的是收容教育制度形式上的有效性，而这里的实效性追问则关注收容教育制度实际运作的效果问题。尽管我们基于不同的社会、文化、道德观念，会就法律禁止并惩罚卖淫嫖娼人员是否正当合理产生分歧，尽管我们也可以因特定历史时期维护社会秩序的管理需要而暂时搁置其形式有效性的检审，可是，当我们发现收容教育制度在实际运行过程中并没有实现其预期目标、不具正面效果时，这一不具正当性与合法性的制度便再也没有存在的任何必要根据了。

（一）法律实效及其衡量标准

法律实效与法律效力具有紧密的相关性。法律效力属于法律上的“应当关系”，意味着“人们应当像法律规定的那样行为，应当服从和适用法律规范”；法律实效属于社会学意义上的“是”，意指“人们实际上就像根据法律规范所规定的那样行为而行为，规范实际上被适用和服从”[43]。探求法律的效力，是为了确定一项规范是否应当被遵守，而实效问题涉及的则是主体是否实际遵守这些规范。一项法律规范的效力与实效完全可能发生冲突，只有社会主体的实际行为与法律规定的行为模式相一致时，法律才在社会中具有实效。[44]

基于法社会学的视角，“法律的生命不在逻辑，而在经验”[45]，“法律发展的重心不在立法、不在法学，也不在司法裁决，而在社会本身”[46]。因而，法律实效的关注重点不是纸面的法律规则，而是法律在社会中的实际运转，是从功能的角度来看待法律制度，强调法律旨在实现的社会目的，探求法律制度所具有的实际社会效果。[47]这表明，纸面的法律规定需转化为现实的法律行为，假如法律经过人们的实际活动变得面目全非，对人们并没有实际的效力，并没有产生预期的效果，那么法律就是形同虚设，不配称为法律。

“法律效力是法律实效的逻辑规范形式，法律实效是法律效力的社会经验事实”[48]。法律规范的指引作用只有在社会实践中转化为法律实效，才能衡量其大小，可以说，法律实效既是法律效力的实践目标，也是法律效力的实践检验标准。就此而言，法律实效也就是法律的实现效果，是“法律为了实现其目的而通过调整社会关系所产生的实际结果而对整个社会所发生的客观影响或效应”[49]，表征着法律的立法目与功能的的实现程度和状态，表达着法律的实现过程。

由此可以说，法律的目的与功能是衡量法律实效的尺度和标准。法律的目的有手段性目的与象征性目的之分。手段性目的针对具体行为，“除非真正执行，否则这类法律‘效果很小’”。法律的象征性目的通过“‘象征公众对社会理想和准则的肯定以及（通过）直接社会控制’而具有意义”，其“效果不取决于执行”。[50]法律的功能包括规范功能与社会功能。规范功能是法律规范性的体现，表达的是法律规范的逻辑属性和意义[51]，主要揭示的是法律的指引作用和评价作用。法律的指引作用通过设定权利义务的行为模式以及违反法律规定应承担的法律责任来引导人们的行为；法律的评价作用依据人们的行为是否符合法律设定的行为模式来判定其有效与否。规范功能旨在实现法律的手段性目的。社会功能是法律所追求的或事实的社会效果，其实现既有赖于法律的遵守、执行、适用和监督等实际运行过程；也有赖于人们有关法律制度的态度、情感、观念以及习惯、道德、宗教等法律以外的行为方式。[52]法律的社会功能旨在实现法律的象征性目的，即旨在“使法的本质特征得以体现，实现法的秩序、自由、正义、效益等法的基本价值”[53]，从而使法律得到社会主体的认可。在此意义上，法律实效包含着法律效果与社会效果两层含义，法律效果主要指法律运行过程中社会主体对法律的施行程度，表征着法律规范功能的实现；社会效果是指法律实施对社会产生的影响和作用，表征着法律社会功能的实现。

（二）收容教育制度的实效分析

一如瞿同祖所言：“研究法律自离不开条文的分析，这是研究的根据。但仅仅研究条文是不够的，我们也应注意法律的实效问题……如果只注重条文，而不注意实施情况，只能说是条文的，形式的，表面的研究，而不是活动的，功能的研究。”[54]对收容教育制度进行功能的实效分析，既要关照到体现其规范功能的法律效果，也要关照到体现其社会功能的社会效果。

1.从规范功能来看，收容教育制度的法律效果不佳。

法律的规范功能通过法律的实际运行来实现。从外在过程来看，法律运行包含法律的制定、遵守、执行、适用和监督等相互关联的环节；从内在的逻辑关联来看，法律运行是法律规范的行为模式与法律后果通过社会主体的法律行为形成法律关系，并进而形成法律秩序的一个交互过程。[55]其实质是从法律的制定到实施、从法律的效力到实效再到实现的过程，是把法定的权利义务转变为现实的权利义务的过程。

由此可见，收容教育制度理想的法律效果应是其具有最佳的立法目的，其法律依据《决定》、《办法》所确定的行为模式在现实中得到严格遵守与执行，违反《决定》、《办法》的行为一律受到同等惩处。换言之，指引作用要求卖淫嫖娼人员根据《决定》、《办法》的确定指引，杜绝卖淫嫖娼行为；评价作用要求对卖淫嫖娼人员一律进行否定性评价，并进而一律要求其承担相应的法律责任，对之进行收容教育。然而，反观收容教育制度的实际运行，弊病颇多。

其一，就“理想法律效果的取得必须先有最佳法律目的的指引”[56]而言，收容教育制度并非出于具有科学性与可行性的最佳目的。科学性与可行性要求法律“注重满足社会需求……维护和确保对社会秩序至关重要的价值观与需求”[57]，防止立法目的超出法律调整的实际能力，把不适宜通过法律调整的社会关系纳为法律的调整对象。根据《决定》，收容教育制度的立法目的之一在于“严禁卖淫、嫖娼……维护社会治安秩序和良好的社会风气”，一方面，随着社会历史变迁，禁娼是否“满足社会需要”这是一个颇有争议的问题；另一方面，世界各国的禁娼实践也表明，禁止出于人类本能而产生的行为本是法律不能承受之重，是不可行的。

其二，从收容教育制度的具体施行来看，《决定》与《办法》确立的权利义务关系也没有得到落实。一方面，卖淫嫖娼行为非但没有杜绝，反而日益加剧，卖淫嫖娼人数逐年增多据官方统计，全国公安机关自2002年至2006年共查获卖淫嫖娼案件83.3万余起，查获涉案人员182万余人[58]；而据学者的调查统计，有过卖淫嫖娼行为的人数至少会在官方数字的10倍以上[59]。这充分说明收容教育制度远远没有实现其“严禁卖淫、嫖娼”的目标。另一方面，由于《决定》与《办法》对收容教育的适用条件与对象的界定模糊，导致公安机关在执行过程中自由裁量权过大，随意性、选择性执法情况严重，现实实践中被公安机关收容的大多是“无力交纳罚款，又无社会关系帮助疏通”[60]的卖淫女。

2.从社会功能来看，收容教育制度的正面社会效果甚微，负面社会效果巨大。

法律的社会效果与法律社会功能的实现紧密相关。根据《决定》与《办法》，收容教育制度旨在“教育、挽救卖淫、嫖娼人员，制止性病蔓延”，“使之改掉恶习”，其主要目的是通过收容教育为卖淫嫖娼人员“提供一个学习、生活和治疗的环境，增强其自主择业、正当生存的能力，减少社会负担及其对社会的危害”，实现在对卖淫嫖娼人员的改造系统中的特殊预防、警戒与威慑、有效控制性病、艾滋病的蔓延等作用。[61]可是，收容教育实践并没有实现这些目的。

其一，尽管《办法》规定“收容教育工作实行教育、感化、挽救的方针”，但实践中收容教育措施较注重隔离排害的功能，忽略其改善复归功能。[62]有调查表明，被收容人员的卖淫动机大多出于经济问题。被收容人员在收容所里主要是被强制操作简单、没有技术含量的劳动，且难以获得劳动报酬。收容所也不具备提供职业化培训的条件，不能帮助性工作者掌握一技之能。在以劳动为主的收容所中，教育往往流于形式。相反，由于被收容人员在收容所里需要承担昂贵的生活费用、治疗费用，加重了她们的经济负担。被收容人员出所后的安置困难，缺少正当就业技能和就业空间，多数人员解除收教后不得不重操旧业。[63]可见，收容教育并未实现预期的特殊预防、警戒与威慑作用，收容教育“在卖淫女心目中只不过是‘被抓’，是从事这项职业所不可避免的一种风险”[64]。

其二，收容教育在进行性病治疗与预防性病蔓延，尤其是艾滋病蔓延方面收效甚微。研究表明，收容场所无法为收容人员提供“康复”的有利环境，基础设施建设滞后，经费渠道不畅，使得性传播疾病防治尤其是艾滋病防治问题突出。[65]相反，被关押和惩罚的风险，使得性工作者进一步转入地下，而不愿意获得性病艾滋病预防、治疗和关怀服务。性工作者也因为担心安全套被当成卖淫的证据而更少使用安全套。[66]

其三，收容教育非但没有有效地实现其预期的社会功能，反而需要巨大的运行成本。一方面，收容教育制度运行所需的经济成本高昂。有研究表明，以1993年为例，公安机关抓获一个卖淫嫖娼人员，平均需耗费7.5个人工时，抓获25万人次至少需要花费180万个人工时，抓获12万人需要花费90万个人工时，相当于450名专职“风华”警察工作一年，仅工资一项即需要人民币600万元。[67]这还不包括抓获过程所需的活动经费、设备费用，也不包括抓获后进行收容教育需投入的人力、物力和财力等直接成本。况且，随着社会历史变迁，卖淫嫖娼具体行为方式的变化、社会公众性观念与性道德的变迁、执法活动的规范化以及民众法律意识的增强等，使得公安机关抓嫖禁娼的投入成本大幅增加，已经超出了公安机关的承受能力，规制卖淫嫖娼现象的收容教育制度面临着空壳化的危险。[68]另一方面，收容教育制度运行需要的社会成本不容忽视。由于公安机关在决定收容教育方面巨大的自由裁量权，卖淫嫖娼人员为寻保护，滋生出“收容经济”现象，收容教育实际上成为警察“创收”的权力资源，公安机关受贿、虐待、乱收费等行为时有发生，这反过来延缓了执法的规范化过程，成为权力部门腐败恶化的催化剂，诱发了诸多关联罪案和黑恶势力，加剧了社会不公现象，并进而损害了法律的权威。将成人间无直接受害人的自愿行为规定为违法，为执法者制造出了一种可轻可重、可宽可严行为模式，导致执法上的极度选择性和差别化，造就了权力寻租空间，使得具有政治或经济权势的违法者通常逃脱收容教育。[69]这极大地冲击着社会公平正义，降低了公众对收容教育相关法律法规的认同感，进而削弱了公众对法律制度维护社会公平正义的态度与信心[70]。此外，由于收容教育决定过程违反正当程序、罪罚相当、一事不再罚等法治原则、警察的不当行为、收容教育人员所受不正当待遇等与我国加入的国际 法文件相冲突，使得我国不得不承受国际社会的 指责。

简短的结语

劳动教养制度、收容遣送制度都因任意拘捕、缺乏司法程序、强制劳动和侵犯 而被废止。与之性质高度相似的收容教育制度无论是在内容正当性、形式合法性与运行的实效性方面，都不符合法治思维的基本要求，不再具有存在的合理根据。在全面推进依法治国，创新社会治理手段的语境下，治理卖淫嫖娼现象应合理借鉴国际经验，寻找到人文关怀与强制治理的切合点，废止收容教育制度，严厉打击组织、强迫、引诱、容留卖淫等等相关犯罪行为，执行与完善《治安管理处罚法》的处罚规定，限制商业性性交易，减少商业性性交易的危害，完善收容教育人员解除收教后的社会保障，促进相关人员转变职业。

作者简介：周国兴，1983年生，法学博士，昆明理工大学法学院讲师（云南 昆明 650500）。

[1] 梁迎修：《理解法治的中国之道》，载《法学研究》2012年第6期。

[2] 参见陈金钊：《法治思维及其法律修辞方法》，法律出版社2013年版，第24页以下。

[3] See Peter, Fabienne, “Political Legitimacy”, in Edward N. Zalta (ed.), The Stanford Encyclopedia of Philosophy (Spring 2014 Edition), http://plato.stanford.edu/entries/legitimacy/#toc.

[4] 周濂：《政治正当性的四重根》，载《学海》2007年第2期。

[5] 参见周国兴：《法律不确定性命题——一个问题史的考察》，载《环球法律评论》2010年第6期。

[6] 1949年，以合众国诉霍姆斯案（United States v. Holmes, 1842)与女王诉杜德利与斯蒂芬案（Her Majesty The Queen v. Tom Dudley and Edwin Stephens，1884）这两个人吃人的真实案件为素材，富勒提出了一个假想公案：被困山洞中的探险者们通过抽签吃掉一个人，直到获救。五位大法官围绕如何处理这些幸存者而发生了激烈的争辩。See Lon Fuller, The Case of the Speluncean Explorers, 62 Harvard Law Review 616 (1949). 1998年，萨伯延续了富勒的游戏，假设五十年后这个案子有机会翻案，另外九位大法官又针对这个案子各自写出了的判决意见。这些判决书实际上呈现出了各个法学流派在应对“法律与道德”之难题的不同立场。参见[美]萨伯：《洞穴奇案》，陈福勇、张世泰译，生活·读书·新知三联书店2009年版。

[7] 1944年一位女子因为有了外遇而希望除掉自己的丈夫（一个德国士兵）。她向当局告发说自己的丈夫在从部队返家期间对希特勒有不敬言论。根据1934年和1938年的法律，丈夫被控有罪并被判处死刑，后来又被改判为在东部前线服役。1949年这位妇女和当时审理该案的法官在1871年《德国刑法典》第239条（关于非法剥夺自由）的指控下受到追诉。法官被判无罪，因为他当时对丈夫的判决是根据那时存在的法律做出的，不管人们认为他的道德状况如何；妻子抗辩理由是，依据当时法律她仅仅是在使一个罪犯归案受审。但最后法院判定，妻子在没有义务的情况下“背离了所有正派人的良知和正义感”，在邪恶动机支配下告发丈夫，导致丈夫被剥夺自由。See Friedmann, Legal Theory(3rd ed.), London:Stenvens & Sons, Ltd., 1953, p.457.

[8] “The Wolfenden Report”, New York: Stein and Day, 1963, p. 5.

[9] 根据伤害原则，法律之所以禁止某类行为，唯一的根据在于这类行为危害到了其他人：“对于文明群体中的任意成员，所以能够施用一种权力以反对其意志而不失为正当，唯一的目的只是要防止对他人的危害……要使强迫成为正当，必须是所要对他加以吓阻的那宗行为将会对他人产生祸害。任何人的行为，只有涉及他人的那部分才须对社会负责。在仅涉及本人的那部分，他的独立性在权利上则是绝对的。对于本人自己，对于他自己的身和心，个人乃是最高主权者。”[英]密尔：《论自由》，程崇华译，商务印书馆1982年版，第10页。

[10] See “The Wolfenden Report”, New York: Stein and Day, 1963, pp. 23-24.

[11] Ibid., p. 48.

[12] See Patrick Devlin, “The Enforcement of Morals”, in Proceedings of the British Academy, 1959, p. 135.

[13] Ibid, p.135.

[14] See Patrick Devlin, The Enforcement of Morals. London: Oxford University Press, 1965, p.15.

[15] See H. L. A. Hart, Law, Liberty and Morality. London: Oxford University Press, 1963, p. 20.

[16] Ibid., pp.50-51.

[17] Ibid., p. 22.

[18] Ibid., p. 4.

[19] Ibid., p. 20.

[20] Patrick Devlin, The Enforcement of Morals, p. 13, note 1.

[21] 在德沃金看来，人类学意义上的“群体道德”，是指群体所表现的出来的关于人的正派行为、品质和目标；在具体分析的意义上使用“道德立场”、“道德信念”，是为了区分基于偏见、个人好恶、任性的认识与基于理性的认识。参见[美]罗纳德·德沃金：《认真对待权利》，信春鹰、吴玉章译，中国大百科全书出版社1998年版，第326页以下。

[22] 前引21，德沃金书，第333页以下。

[23] 参见[美]肯特·格里纳沃尔特：《道德的法律实施》，载[美]丹尼斯·帕特森编：《布莱克维尔法哲学和法律理论指南》，汪庆华等译，上海人民出版社2013年版，第480页。

[24] 前引23，肯特·格里纳沃尔特文，第480页以下。

[25] [美]罗杰·辛纳：《法律与道德》，载[美]丹尼斯·帕特森编：《布莱克维尔法哲学和法律理论指南》，汪庆华等译，上海人民出版社2013年版，第444页。

[26] 1991年全国人大常委会《关于严禁卖淫嫖娼的决定》规定：“为了严禁卖淫、嫖娼，严惩组织、强迫、引诱、容留、介绍他人卖淫的犯罪分子，维护社会治安秩序和良好的社会风气……”，这可视为严禁卖淫嫖娼的正当化说明。

[27] 也有论者从主体适格、法律依据合法、程序正当、符合比例原则四个限制人身自由的准则出发分析收容教育制度的合法性危机。参见胡人斌：《合法性的危机——对收容教育制度的法理分析》，载《杭州师范学院学报（医学版）》2006年第3期。

[28] 参见张文显：《二十世纪西方法哲学思潮研究》，法律出版社1996年版，第433页。

[29] Kelsen, Pure Theory of Law, M. Knight(trans.), Berkeley: University of California Press,1970, p.221.

[30] Ibid., pp.194-195.

[31] [英]韦恩·莫里森：《法理学：从古希腊到后现代》，李桂林等译，武汉大学出版社2003年版，第356页。

[32] 参见亚洲促进会：《“收容教育”：中国女性性工作者面临的任意拘禁》，http://zh.asiacatalyst.org/resources/research/，2013-12-30。

[33] 参见李婕妤：《收容教育制度之检讨与规制》，载《湖北警官学院学报》2012年第6期。

[34] 参见[德]奥托·迈耶：《德国行政法》，刘飞译，商务印书馆2002年版，第72页。

[35] 参见叶海波、秦前红：《法律保留功能的时代变迁——兼论中国法律保留制度的功能》，载《法学评论》2008年第4期。

[36] 参见应松年：《< 立法法>关于法律保留原则的规定》，载《行政法研究》2000年第3期。

[37] 参见郭道晖：《法的时代精神》，湖南人民出版社1997年版，第630页。

[38] 《办法》将收容教育制度的性质确定为“行政强制教育措施”，有论者据此认为收容教育是一种具有特殊内容和形式的行政强制措施和教育措施，被收容人员除了接受法律和道德教育、参加劳动外，还必须接受性病检查与治疗。参见王美丽、张超：《公安强制措施的理解与适用》，群众出版社2003年版，第71页。

[39] 有论者认为《决定》与《办法》规定的对卖淫嫖娼人员的收容教育、强制医疗等强制禁戒措施是保安处分的一种。参见陈兴良：《刑法哲学》，中国政法大学出版社2009年版，第601页以下。

[40] 参见郑厚勇：《论收容教育制度的行政处罚属性》，载《武汉大学学报（社会科学版）》2003年第5期。

[41] 参见孙运利：《收容教育制度的法理分析》，载《广西警官高等专科学校学报》2012年第4期。

[42] 参见刘巍等：《收容教育制度当废止》，“财新网”，http://opinion.caixin.com/2014-04-09/100662620_all.html，2014-04-09。

[43] [奥]凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年版，第42页。

[44] 参见[美]博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2004年修订版，第347页以下。

[45] Holmes, The Common Law, The Belknap Press of Harvard University Press, 2009, p.3.

[46] [奥]埃利希：《法律社会学基本原理》，叶名怡、袁震译，中国社会科学出版社2009年版，前言第1页。

[47] 参见[美]庞德：《法理学》（第一卷），邓正来译，中国政法大学出版社2004年版，第356页。

[48] 谢晖：《论法律实效》，载《学术与探索》2005年第1期。

[49] 赵震江主编：《法律社会学》，北京大学出版社1998年版，第308页。

[50] 参见[美]弗里德曼：《法律制度——从社会科学角度观察》，李琼英、林欣译，中国政法大学出版社2004年修订版，第58页。