作者：董正爱            文章来源：《法学评论》，2012年第5期
       内容提要: 现代风险社会和全球性生态危机日益凸显为人与自然之间的不平衡和失序状态。生态失序的困扰与隐忧使公民开始重视与反思个体环境权益、群域环境权益乃至人类集体福祉的维护。在后现代主义思潮非中心化、多元化以及返魅性的诉求影响之下，在“经济发展———生态发展”的矛盾共同体综合作用之下，生态秩序始终处于充满悖离与张力的解构与建构情境之中。因此，应该基于人的行为与行动结构，将人与自然的关系转化为社会结构化和制度化要素，在生态契约的预设导引之下，以回应型和反思性的法律范式及正当行为规则重塑社会、人与自然之间的生态秩序。
       主题词: 环境利益 契约 法治 生态秩序
       我们生活在一个剧烈变革时期的末叶。①工业革命的勃兴为人类征服自然、掌控自然提供了科技支撑，将人类历史推进了一个新的纪元。然而，当人类自以为是的将自己置于自然之上，背离于自然并无限制的疯狂掠夺、破坏自然时，地球的超负荷运转使得人与人、人与自然之间逐渐陷入了生态混乱、失序的境地，生态灾难也随之而来。对于我国而言，传统文化经由工业文明的逐步渗透之后，继受了西方的自由、权利、法治、文化意识以及工业化的经济发展形态并在剧烈的变动中衍生着复杂、多元的特质: 既处于发展工业的前端又不觉间迈入了后工业时代，既在不停的追逐现代化却又在不经意间具备了后现代性的特征。后工业时代的生态危机开始大规模的侵袭人们的正常生活，并日益凸显为人的健康遭受污染的侵害、良好环境的丧失、生态系统的破坏以及资源的耗竭等，使我们切实的感受到陷入风险社会与生态失序之中。2010 年世界自然基金会发布了《地球生命力报告 2010: 生物多样性，生态承载力与发展》，该报告指出，在过去 40 年中，人类为追求财富和舒适的生活而给地球带来的非可持续性压力是史无前例的。②为了弥合横亘在人与自然之间的裂谷与鸿沟，需要对法律尤其是环境资源法进行反思，基于人的行为与行动结构，将人与自然的关系转化为社会结构化和制度化要素，以回应型和反思性的法律控制工具重塑社会、人与自然之间的生态秩序。
       一、利益博弈: 风险时代的生态秩序需求
       人与自然的关系总要通过一定的社会形式来进行和实现，即以人的行为作用于自然来完成。而现代风险社会的公共性和全球性，给整个世界造成了莫大困惑。在人类社会不断发展的历史进程中，牺牲生态环境发展经济已经是老生常谈的问题，而环境利益差异格局也鲜明的指向了优势群体与弱势群体之间利益的剧烈冲突。在台湾地区，政府和资本家变本加利的联手推行摧残生态的行为，包括西部海岸的工业区化，山坡地的槟榔化，丘陵地的高尔夫球场化与游乐场化，以及核能电厂的一再被推出等，其直接后果是弱势群体包括渔民、农民、东部居民、尤其是原住民的生存环境一步步的遭受侵夺、污染与破坏。③在美国，1987 年美国联合基督教会种族正义委员会发表了有毒废弃物与种族的研究报告，尖锐的指出了少数民族即非白人聚居区成为有毒废弃物处理地点的问题。在上世纪 80 年代末期，美国南方有 63% 的有毒废弃物处理容量是在黑人聚居区内。④诸如此类的利益差异格局的形成，恰恰凸显了环境利益的区域性、种族性、群域性分野与结构性失衡。从根本上说，环境利益融合了生态性利益、精神性利益以及环境经济利益等核心利益，从属性上说包括环境公益和环境私益。它的复杂性在于不仅仅是单纯的个体私益的协调，而且涉及了环境公益，正是这种环境利益的公益属性与私益之间的冲突与变迁迫切需要法律公平的重新进行利益配置。
       就我国而言，环境利益差异格局表现为东部与西部地区之间以及城市与乡村之间的环境利益分配不公。我国长期坚持的东西部发展“两个大局”的战略构想，确实发挥了促进全国整体经济社会发展的功效。但不容忽视的是，在这一发展过程中，西部地区在为东部发展提供能源资源支持的同时，却牺牲了自身的生态环境和资源，东西部之间的环境利益配置严重不公: 西部地区付出了资源耗竭、生态环境破坏的巨大成本换取了东部的发展却使自身满目疮痍，经济停滞不前，且未获得相应的补偿。当然，西部大开发战略已经开始重视西部地区经济大发展和生态环境的保护，但是在很长一段时间内东西部失衡状态仍将继续存在，环境利益配置不公亦如是。而在城乡环境利益配置方面，我国特殊的城乡二元结构使得城市获得了较快发展，而农村却处于弱势地位。目前，城市污染向农村转移的程度越来越高，通过城市生活垃圾的转移、生活污水的排放、污染企业的转移等使农村遭受着越来越严重的水污染、大气污染、固体废物污染、重金属污染以及土壤污染等。而对于这种典型的城乡二元利益配置不公现象，我国的环境法律基本失语，也就是说城市污染向农村转移是制度性的，也是我国有关法律允许的污染转嫁。⑤
       当然，环境利益的差异还表现在国家间利益冲突、跨界利益冲突以及个体间环境权益的冲突等。归根结底，实质上就是优势区域与弱势区域、优势群体与弱势群体、优势个体与弱势个体之间的环境利益冲突。进一步说来，环境利益的这一“优势部———弱势部”运作体系之间存在着利益博弈。博弈论主张将个体利益与集体利益合理兼容，实现社会整体利益最大化的前提是在满足个体利益的基础上达致集体利益，这一规范工具为我们理解在当事人战略性地行为的场合中发挥作用的力量提供了出发点。⑥环境利益的博弈结构实质上是一个利益再调整的过程，必然会涉及“优势部———弱势部”之间利益的矛盾与冲突。在这里，我们将优势部与弱势部看作一个整体，其个体可以是某一国家( 相对于国际世界) 、某一区域( 相对于一个整体性区域) 、某一群体( 相对于一个整体性群体) 、某一个人( 相对于其他个人) 等。由于生态环境容量与资源都是有限的，从生态环境与经济发展的二律背反规律来看，无论是优势部还是弱势部都可以基于某些因素的制约选择保护环境私益或者是环境公益，但毋庸置疑的是它们都会最大限度的追求自身的环境利益最大化，以维护自身的生存和发展。而在这一博弈过程中，最有利的结构是双方都更大程度的关注整体性的环境公益，都为生态环境的维护和生态秩序的重塑做出贡献，从而维护整体性的集体利益和福祉。但通常而言，优势部会基于其优势权利想方设法维护自身的环境私益，而破坏弱势部的环境利益，这极易导致双方都做出破坏生态环境的行为，引发公地悲剧甚至导致生态危机。这一典型的“囚徒困境”，是环境私益与环境公益冲突的必然体现，在没有外力强制约束的情况下，优势部将继续其对弱势部的侵害，并最终导致整体范围内的生态危机和失序。因此，要维护整体性环境利益就应当通过规范人的行为，在一定程度上牺牲某些个体利益来保护生态环境。笔者认为，基于“囚徒困境”的“优势部———弱势部”环境利益博弈结构必然要求通过法律的控制手段来促进集体环境公益和人类集体福祉的维护，推进生态秩序的重塑。
       二、工具理性: 生态困局的法律控制选择
       工具理性源于马克斯·韦伯的合理性概念，是一种“目的 － 手段”理性，为达到某种实践目的所运用的具有工具效应的中介手段。生态秩序的构造过程必然需要寻找一种符合逻辑发展需求的、合理的工具手段，在笔者看来，契约正是通向这一工具的钥匙。近代以来，契约论得到了大发展，从霍布斯、洛克到卢梭都把社会道德准则和体制看作是原初人们协议的产物。⑦霍布斯、洛克和卢梭的契约论确立的前提是赋予了契约以神圣性，契约双方应严守承诺: 个人不论是以何种方式让渡其权利之后，都有义务不得妨碍接受他所允诺让渡权利的人或共同体享有该项权益; 共同体或主权者负有绝不能使自己作出任何可能损害契约行为的义务，否则就消灭了自己。这种基于契约的合理想象，被用来说明政治现象与社会现象，成为了政治和经济秩序的模式。其实，契约论的理论假设正好可以促使人们在个人理性选择的基础上，通过这种抽象的方法构建出符合现实需求的行为准则，而且作出的此类选择可以超越于个人所处的现状及动机的束缚。唯有如此，才能从理论上推导出社会正义制度和伦理的基本原则。正是基于此，生态秩序的重构可以藉由契约论获得突破，通过建立一个公共的、集体性的生态契约，设置人们共同遵守的现实法律来促进生态秩序的型构。
       目前，个人享受良好公共环境的权利已经为公众所普遍认可。从理论上说，每个人都可以按照自己的意愿保全自己所应享有的环境权利，最为理想的状态是每个人的权利并不冲突，而形成一个良性循环的秩序。但事实却是，人类在生活、生产过程中总是不可避免的会存在破坏环境的行为，只是这种破坏程度有多有少而已。而当部分个人对环境破坏超过了其他人的预期之后，触犯了他们所认为应该享有的权利之后，问题就出现了: 要么他们采取应对措施对破坏的人予以惩处，要么就只能在示范效应下不再履行保护环境的相应义务。也就是说，其中的任何一环出现了断裂之后，整个系统都会处于崩溃的状态。此时，就出现了类似“霍布斯丛林”的生态困局: 当每个人都期望获取相应的环境权利并不断的索取却并不履行其本身所应承受的义务时，权利之间必然会产生激烈的冲突，生态环境将会处于持续的破坏之中。这绝非危言耸听。现代工业经济发展是建立在对自然控制和改造的基础之上的，经济的发展总是会与生态环境保护发生激烈的碰撞，在很长一段时期内，人们是以牺牲生态环境为代价发展经济的，并由此导致了严重的生态危机。可以说，生态困局的存在制约了整个人类的可持续发展，在无法找到其他更合理的解决之途时，生态契约就应运而生了。
       在自然的生态困局状态下，生态危机所带来的生存障碍已经超越了个体及地方群体所能够承受的范围，而公民个人对控制环境污染、生态破坏和资源浪费却显得无能为力。在这种情形下，人类就只能改变生活方式和制约方式，通过集合而形成的力量总和来克服阻碍人类发展的困局。解决的办法就是形成一个约定，把每个人的力量置于一个“主导者”之下，使每一个与集合组织相联系的个人只不过是在服从于自己个人，并且仍然可以如同以往一样的自由。此时，个体应该放弃其个人所享有的运用自身力量保全其生活环境不被侵犯的权利，而是将相应的权利让渡给一个统一的组织，由这一组织来负责统一协调生态环境的保护行为。即通过一个互相之间的约定来制约个体的行为，达致生态环境公益的保护，这实质上就是个体与集合组织之间订立的“生态契约”。在这里，个体既可能是公民个人，也可能是区域性地方甚至是国家，只是各自被置于不同的空间范围罢了。当然，在我们社会发展所处的阶段，负责统一协调的集合组织只能是国家。有了生态契约，人们对生态环境保护的状态就会从自发混沌进入到统一协调的状态，从本能状态进入到公益状态。个体由于生态契约的订立而丧失了其原有的、天然的自由及获得良好生态环境的无限权利，但是却获得了社会层面所给予的生态环境的统一保障与协调有序。正如卢梭所述: “每个人既然是向全体奉献出自己，他就并没有向任何人奉献出自己; 而且既然从任何一个结合者那里，人们都可以获得自己本身所让渡给他人的同样的权利，所以人们也就得到了自己所失去的一切东西的等价物以及更大的力量来保全自己的所有。”⑧
       生态契约的预设，使得集合组织( 国家) 能够抛开特定的利益特别是私人利益和地方性利益的牵扯来认知现存的社会实践，避免因特定利益而妨碍作出生态环境保护长远目标的理性最大化的决定，从而扼制个人基于私益的纯理性的选择，“追求个人利益与社会正义的和谐。”⑨在契约设立后，个体既然让渡了其权利就有义务接受和遵守相对组织的权利制约; 集合共同体( 国家) 在获得权利后也不能作任何可能损害契约的行为，而应积极履行职责，在国家层面上统一进行协调和规制，并且保障个体生态环境的平等、公平、自由、表达等权利。随着契约的设立，人们基于自发生成的生态环境保护的习俗、惯例、道德等规范性手段都将被置于辅助的地位，国家的统一协调规制将居于主导地位，特别是将通过法律来对环境污染、生态破坏和资源浪费的个体行为进行调节。生态契约引导人们将法律的控制手段作为应对生态困局，保护生态环境的主要控制手段。
       法律与道德、宗教一样，作为控制人类内在本性的支配力，在人类文明的发展史上充当了不可替代的角色。在开始出现法律时，它们之间是没有区别的，最初的立法不过是已被接受的传统之刊布。随着伦理的发展和文明社会的进步，法律从与道德同行逐渐发展到超越道德，成为发达政治组织化社会里高度专门化的社会控制形式。庞德认为，“在近代世界，法律成了社会控制的主要手段，它依靠政治组织社会的强力，通过有秩序地和系统地适用强力，来调整关系和安排行为。”在文明社会中，法律是预防脱序、制止无序状态的首要的、经常起作用的手段，只有法律才能完成通过控制个人扩张性，以维持人的社会本性对自我扩张性限制的文明社会的平衡这一任务。人类文明在经历了原始文明、农业文明和工业文明之后，已经开始逐步向生态文明演进，即追求人与自然、人与人、人与社会的和谐共生、良性循环和持续全面发展的文明形态。生态秩序所追求的人与自然、自然与社会以及人与人之间的稳定、持续和一致的动态平衡与和谐共处的秩序预期状态与生态文明具有共同的内涵基础与导向预期，是实现生态文明的基本要求与核心要旨。既然通过法律对社会进行控制是人类文明进步的标志，那么要通过规范人的行为实现人与自然的调谐发展来型构生态秩序进而推进生态文明，就必然要选择法律控制作为主要的手段与路径。在生态契约的导向指引下，法律控制的选择有其必然性: ⑴法律的规范性与统一性决定了国家制定的法律具有统一的权威性，通过规定人们的权利和义务机制为正确的对待环境保护、生态维护和资源节约提供权威性的行为模式，从而促进生态秩序的生成。⑵国家制定的法律规范具有法律的确定性与预设性，法律的确定性包括法律应该具有何等程度的确定性以及法律在何等程度上是确定的。明确的法律规则能够引导人们对自己的行为形成合理的预期，预测自己如何做才能不至于被制裁和处罚，激发人们保护生态环境、节约资源的热情和动力将环境保护、生态维护和资源节约等纳入有序化和理性化的轨道，指引生态秩序的生成。⑶法律是依靠国家的强制力保障实施的，法律的强制性与制裁性能够保障生态秩序的生成。
       三、范式转变: 秩序构造的法律模式变革
       在社会的飞速发展进程中，当反常的事物不断的与现有理论范式发生碰撞时，旧有范式的合法性与合理性就将遭遇挑战并陷入危机。在库恩看来，危机是新理论凸显的适当的前奏，从一个处于危机的范式转变到新范式，远不是一个累积的过程，即远不是一个可以经由对旧范式的修改或扩展所能达到的过程。换句话说，当社会的发展变迁使得原有的法律手段不能解决实际生活中的难题之时，旧有的法律范式就应被取代和更替，“法律秩序需要承受新的负担，寻求新的应急手段，并对自己的基础加以细察。”在寻求新的法律范式，探索新的法律方法以应对瞬息万变的复杂社会的过程中，西方学者努力寻找着社会剧变的法制对策———一种使法制既不固步自封又可预测筹划的政策。这其中，具有代表意义的法律理论范式包括诺内特和塞尔兹尼克的迈向回应型法，昂格尔的三种法律概念以及哈贝马斯的沟通理性和程序主义等。
       伯克利学派的领军人物诺内特和塞尔兹尼克把社会中存在的法律现象区分为三种类型: 压制型法、自治型法以及作为变革方向的回应型法。他们的目的是改造法制，设定符合社会变革需要的规范性模式，其基本构思是: 使实质正义与形式正义统合在一定的制度之内，通过缩减中间环节和扩大参与机会的方式，在维护普遍性规范和公共秩序的同时，按照法的固有逻辑去实现人的可变的价值期望。昂格尔将法律的演进历程分为习惯法、官僚法或规则性法律、法律秩序或法律制度，他引入了目的民主的概念，认为通过目的民主可以促进共有价值的形成，也可以克服官僚制对共同体成员的压制和统治。他的后自由主义社会超越现代社会法律的“习惯法———官僚法———法治———共同体法”螺旋式发展指向的共同体法“把每种社会生活形式看作是创造而不是命运的能力可在法律的公共性和实在性解体之后继续存在，并与社会生活中的内在秩序的意义调和在一起。”哈贝马斯主张: “客观认为的范式必须被具有言语能力和行为能力的主体的理解范式所取代，即意识哲学范式应转向交往范式。”
       他所提供的是一种危机式程序主义范式，在后现代社会中只能通过沟通理性、交往行为与程序主义来回应合理性危机、合法性危机和动机危机，从而完成社会子系统的民主化和程序主义的合法化程序。
       事实上，无论是诺内特和塞尔兹尼克、昂格尔还是哈贝马斯，都是在现有法律理论范式无法应对风险社会、后现代社会、后自由主义社会危机的基础上所进行的理论反思与范式转变。他们从不同的侧面对法律理论的迈进逻辑进行阐述，尽管其中有实质性的差异，但毋庸置疑的是他们都关注了法律发展的形式理性危机，并从形式理性和实质理性过渡到了反思理性。诺内特和塞尔兹尼克寄望于扩大目的在法律推理中的权威地位从而发展回应型法，他们强调法律参与和政治参与的趋同化，突出了协商民主在后现代法律发展中的作用，更多的是以创造性和矫正性的制度设计和制度诊断来重塑社会的自我规制能力，是对风险社会情境下危机的回应与反思。昂格尔寻求的法律概念和模式是法治和法律秩序以及螺旋式发展的共同体法，在他那里，共同体法律的一种重要的组成部分就是国家功能性规范，其中包括保障个人自由的机制以及使生命共同体和目的民主得以完成的制度。它实质上是促进共同体之间以及内部个体之间沟通和对话交流的一种结构性媒介，从形式上来说并不是一种具体的、实质性的结果性的规范，而是生成一种集体决策的约束机制，凸显了其反思理性的特征。哈贝马斯所构筑的沟通理性与程序主义法律模式则是通过公民之间的自由交往、商谈和沟通而将交往权力转化为行政权力的法律行为。在他看来，正是福利国家的发展导致了经济危机、合理性危机、合法性危机和动机危机，但传统法律对个人自由的崇尚使得政府与他人在通常情况下无法干预其个人行为，其后果是法律回应社会的无力。因此，转而以沟通理性和交往行为的程序主义集体法律决策解决危机是反思传统法律，回应社会需求的新的法律范式的综合性与开创性的努力。质言之，他们所普遍关注和强调的都是在新的时代发展背景、社会发展背景之下的协商性、民主性、沟通性的回应型、反思性和程序性的法律规范理性范式。
       现代传统法律确实已经无法应对社会的急剧变迁，特别是地球超负荷运转所致的人与人、人与自然之间混乱、失序的全面生态危机所造成的剧烈冲击。我们知道，以环境污染、生态破坏、资源耗竭、传染疾病的流行等为代表的生态失序归因于人类本性与科技异化以及由此而生的生态弱置行为、断裂社会效应和转型认同危机。而传统法律往往都是与失序之因由相契合的，特别是重经济发展忽视生态环境保护的理念出发点恰恰是与生态秩序的重构相悖的。因此，改变与协调传统法律范式使其做到回应与反思社会现实，就必然需要法律制度范式与理论范式的转型与重构。事实上，社会变迁所带来的社会结构性的调整是超越局部的，随之而来对法律的挑战也同样应是整体性和普遍性的。笔者认为，由于生态环境与资源的保护在社会变迁过程中毕竟在一定程度上只限于道德层面，却无法通过强制性的法律规范进行约束，直接导致了诺内特和塞尔兹尼克所称的压制型法与自治型法、昂格尔所称的习惯法与官僚法、哈贝马斯所称的自由主义与福利国家法律范式都在不同程度上遇到了难题。因此，就必然呼唤一种回应生态失序现实，反思生态秩序重构的新的回应型与反思性的法律范式的出现，一种融合了回应型法、共同体法、程序主义法和反身法的反思性法律范式，它实际上指向了两个方面: 一是传统法律的生态化变革，即法律理念的生态化、法律制度的生态化、法律实施的生态化等; 二是反思性环境资源法的确立与发展。生态秩序的法律形塑离不开这两个方面的支撑与协调，其根本途径就在于将环境监管与协商式环境民主结合起来，扩大公众的法律参与程度，在沟通、交往、商谈等媒介基础上以回应型和反思性法律范式重塑社会、人与自然之间的关系。当然，笔者意义上的回应型与反思性法并不是指向软法之治，其根本原因还在于中国的法治发展现状以及软法在中国并不具有普遍性和实质性的效力。我们所说的回应型与反思性法实质上应是对风险社会与后现代社会的回应与反思，是法律范式的一种转变与应对，是法律的强行规定与鼓励、激励性软法的结合。就我国环境资源法律的发展与实践状况来看，环境资源的保护在较大程度上还是依赖于诺内特和塞尔兹尼克意义上的压制型和自治型法、昂格尔意义上的习惯法与官僚法、哈贝马斯意义上的福利国家法范式，并且具化为大量的环境管制性法律。问题在于，这种类压制型和官僚性法过于依赖政府的行政权力，却忽视了公众利益诉求表达的参与性与沟通理性，因此直接导致了我国环境资源法律法规虽然处于持续的增长态势，但是却无法应对日益严重的生态危机或者说尚无法有效减缓生态破坏、环境污染和资源耗竭的进程。在这一意义上，我国环境资源法应当因应环境问题的共同性、问题解决必须集体行动等特点，在回应社会需要的过程中不断与“环境 － 社会”系统沟通、交换、相互渗透、与民间规则、环境伦理道德相互补充、渐至交融，形成更具包涵性的环境资源法律体系。具体而言，为了重构社会、人与自然和谐的生态秩序，环境资源法首先应该重视规则在法律重塑中的作用，以法律确立自然优位，塑造生态人与生态社会，以行政管制和经济激励等引导性的反思性环境法重构生态秩序; 其次，重视程序性法律规范，以公众参与、沟通行动和协商式环境民主等来推进中国复杂社会背景下公共话语的生成和建构，从而扩大个体及群体性环境利益的表达机制;再次，反思传统技术理性统治的社会运作方式，摈除科技异化的消极影响，以回应型的环境资源法律转变经济发展重心的理念，重视生态环境保护与资源节约的可持续发展。
       四、规则之治: 生态秩序法律构造的进路
       现代社会，生态失序成为困扰人类的一个挥之不去的问题。正是对“孤独、贫困、野蛮而又短促的”生活状况的恐惧，使得人在自我保全的驱使下倾向建立一个至高无上的权威，通过社会契约构造新的秩序。事实上，人不仅是一种追求目的的动物，而且在很大程度上是一种遵循规则的动物。在漫长的人类发展历程中，每当遇到新的、无法预知的生存发展环境时，都需要依靠规则来指导人类群体乃至个人的持续性的行动。哈耶克将规则分为顽固的、继受的以及刻意采纳或修正的三个层级结构。“遵循规则使个人结成群体，并在群体生活中形成秩序，从小群体到大社会，其内在演变是一个人们遵循规则、趋于繁荣的扩展过程，这个过程使得个人的群体生活成为开放性的，从几个人或一群人结成的小社会逐渐发展为一个更多的人结成一体的大社会。”也就是说，个人行为所遵循的抽象规则与抽象的整体秩序之间，存在因果关系，并且在个人对当下具体情势作出回应时，受抽象规则限制，才使整体秩序得以生成。但是不同的规则可能会演化为不同的秩序，甚至有些会破坏秩序，只有当个人遵循的是正当行为规则时，才能产生更符合公益与人类预期的秩序。那么，作为转型社会的一种新型秩序———生态秩序应如何遵循正当行为规则体系而同构为一种社会、人与自然之间的正当的法治秩序呢?
       正当行为规则是一种普遍规则或抽象规则，一种行为规则或客观规则，一种正义规则。它决定了社会运行及其自生演化的本质，必须是经过长期的演化和人类社会生活已经证明对新型社会秩序的生成有助益的规则。在哈耶克看来，秩序的生成依赖于个人行动和未明确阐明的规则而且须是正当行为规则，那些人类经习得传统而形成的自生性的规则是构成正当行为规则的重要组成部分，它包括习惯、惯例、习俗以及大部分的语言规则、法律规则以及道德规则，是内部秩序生成所要遵循的。这一“规则 － 秩序”的演化过程实质是一种双重的结构模式: 一个是人的行为结构模式，一个是社会进化结构模式。这两种模式实质上恰恰是社会、人与自然互动、调适的同构模式，它推动着人类不断认识自我、认识自然、认知社会，在逐渐适应社会的过程中有意识的选择并形成与时代发展相契合的秩序。“社会秩序要靠一整套普遍性的法律规则来建立，而法律规则又需要整个社会系统地、正式地使用其力量加以维持。”生态性的习惯、习俗、法律规则及道德规则在很大程度上是未明确阐明的规则，它不能单纯依靠人力来创制，既规范人的行为又规范相应的自然行为，实质上是一种自在法规则。这一规则宣示了人类重新审视人与自然的关系，经过意识自觉后对自我进行了恰当的重新定位。人类唯一需要做的就是发现、理解并认同这一自在法规则并使之上升为法律。
       “作为人们在社会活动中所遵循的准则依据和行为规范，秩序往往通过法律表现出来。”
       但是，“人们在动态性的人性伦理体系中是不可能从自身的先天智能中获得其德性和义务观念的，他必须以法制建设为前提，以法律的明确，健全的规定为前提，也就是说必须把人们之间的伦理规范内化为个体德性，进而实现其人格完善，而法律规范也能通过人格德性的外化行为得到其现实化的存在。”生态秩序正是基于应对现代社会生态失序的合理预期而型构的一种秩序，其核心就在于规范人的行为，实现人与自然的调谐发展，法律控制无疑是最有效的手段。法律所能够根除的之所以只是不确定性的某些根源而不是全部根源，实是因为正当行为规则只能够以一种使不同人的意图不发生冲突的方式来限定它们所允许的行动范围，但是却不能以肯定性的方式决定个人必须采取什么行动。而生态秩序恰恰是基于正当行为规则产生的，它所要求的也是一种限定性的行动秩序，因此在现行框架范围内，法律必须要强化其强制性和惩罚性。需要注意的是，通过法律建构的生态秩序不应完全依理想来制定，它应该有一定的超前性，但是应该低起点、底线化，从而构筑符合人类本性的、有利于实现人与自然调谐的生态秩序。也就是说，生态时代应该依照自在法规则的发展和预设，将已经为人所认可的保护环境的规则、合理利用资源的规则、维护生态平衡的规则等准确定位并创设法律，从而契合人类与自然调谐发展的时代大背景。就具体同构秩序而言:
       首先，法律规范人的行为与行动结构是构造生态秩序的基础。人类世界、人类社会归根结底是由人以及人的行为所构成的，人的行为迥异于自然行为，它还囊括了人的意识、人的思维以及人的预期等。人的本能构造和意识构造使人总是会基于其人性基础追求着自身的利益与目的，在这些行为束的集合下形成一个行为的动态结构，从而促进自发秩序的生成。人的行为固然具有追求私益的本性，但是随着生态失序的日益严重，需要一种力量———法律规范———来引导规范人的行为不断的兼顾自然、适应自然以维护人类的生存。在这种力量的导引下，人的行为会逐渐迎合自然并塑造出一种新的行动结构。它不仅追求内部人的意识、精神、人格的生态平衡，更追求外部自然的生态平衡。在向生态文明迈进的过程中，人也开始从经济人、社会人向生态人转变，实现人与自然协调发展的生态秩序重塑。
       其次，确立自然优先的法律定位。“自然最有智慧”是巴里·康芒纳提出的生态学第三定律。自然是人类的生命之源，但自工业革命以来，人与自然关系的异化日益明显，人类利用科技控制着自然并享受着征服自然的喜悦，同时也留下了“自然溃败”的恶果。人与自然的秩序被割裂，人成为一个凌驾于自然之上的孤立系统，随之而来的生态失序困惑成为文明史的伤疤。可以这样说，在工业文明时代的思维定势中我们根本无法找到消除人与自然矛盾的答案，人对自然的控制以及人与自然的渐行渐远是工业文明一以贯之的逻辑并内化于现代性之中。我们应该意识到，人类试图征服自然的每一个尝试都将使人类自身陷入更加严重的自然强制之中。生态秩序的法治同构应该通过法律的强制力将人类重新纳入自然系统之中，将“为了人类生存发展”的域际间衡量优先于人类内部的权利衡量，在社会发展的道德层面、法治层面都贯彻自然优先的思维，实现自然第一、人与自然的和谐发展。
       再次，合理构筑生态秩序的权利义务结构。权利和义务在结构上是对立统一的，权利通过其利益导向机制、义务通过其强制约束机制使二者在相互紧密联系的基础上促进秩序的建构。从根本上说，维护公共环境利益是建立在个人承担相应义务的基础上的，因此，生态秩序的实然权利义务结构应该是义务本位。其基本程序是，通过法律的规制使义务主体承担相应的义务、执法机关执行相应的规定、义务主体履行相应的义务、监督主体切实履行监督义务保证义务本位的实现。而从利益观的角度看，现代社会更切实际的逻辑思路是从人性假设出发，确立生态秩序的应然权利本位结构。环境公共利益维护应由“过去的公权力控制为主转向私权利保护为主，”通过赋予公民更多的环境权利，以环境权来改革现有制度。实质上，解决生态失序问题的过程就是发现、认识和确认环境权利和义务的过程，科学准确的划定环境权利与义务的基本结构，有助于环境权利与义务的具体化，从而促进生态秩序权利义务结构的法定化和实有化。笔者认为，按照主体的不同层次应予法定化和实然化的环境权利与义务类型包括: ⑴个人环境权利和义务，即个人享有在适宜、健康的环境中生活的权利( 采光权、通风权、安宁权、清洁空气权、清洁水权、眺望权等) 和义务; 参与国家环境管理的权利和义务; 监督、检举的权利和义务等。⑵社会公共环境权利和义务，即公共环境不受侵害与污染破坏的权利和义务; 社会法人或其他组织对环境使用的权利与保护的义务; 排放废弃物的权利和依法排放的义务等。⑶政府环境权利和义务，即政府的环境处理权、管理权和监督权等; 保护和改善生活环境、生态环境的义务并履行相应的国际义务等。⑷代际环境权利和义务，即平等享有和共同继承环境资源财产的权利和义务; 代际间共享环境资源的权利和义务; 人与自然同构衡平生态的权利和义务等。
       结语
       生态秩序的构造不是针对全人类的一种宣示性的口号，它不仅关注自然本身以及人类集体的福祉，更强调人类社会、人类个体切实的生存与发展权利，追逐人类集体公共利益和个人利益的协调统一，力求人与自然之间全新、和谐关系的实现。质言之，生态秩序法治构造的实体意义在于对后工业时代人与自然之间日趋激烈的对立冲突进行消解，维护人类的集体福祉进而实现人与自然的协调与可持续发展。这一宏大的、远景性的目标与环境正义的价值趋向注定了生态秩序的法律构造是一个艰辛的、长期的过程，绝非一夕之功就能完成。二十世纪以来的生态环境保护历程，实质上就是环境保护国家化、风险承担个体化的过程。而囿于市场逻辑的局限，技术理性统治的技术运作方式长期以来在发展中占据着主导地位，导致了生态弱置的凸显，而传统道德、习俗等制约方式无力对其进行回应和变革，因此法律在生态环境保护中扮演着越来越重要的角色。在社会、人与自然同构的后现代图景中，生态秩序的法律解构与重塑必然要秉承法律的理论预设模式、基本运行程式与人际同构思路，在目的价值转轨、程序设计反思的基础上，以法律的回应性、引导性、规范性、强制性等多元方式推进人的行为向人类集体福祉转变，实现社会、人与自然的和谐与可持续发展。

参考文献：
①参见［美］劳伦斯·E·卡洪: 《现代性的困境: 哲学、文化和反文化》，王志宏译，商务印书馆 2008 年版，第 1 页。
②参见世界自然基金会: 《WWF 地球生命力报告 2010》，2010 年，第 2 页。
③参见纪骏杰: 《环境正义: 环境社会学的规范性关怀》，载《第一届环境价值观与环境教育学术研讨会论文集》。
④See R． D． Bullard，Unplanned Environment: The Price of Unplanned Growth in Boomtown Houston，California Sociologist，7，1984，pp． 85 － 101．
⑤参见谷德近: 《区域环境利益衡平: 环境保护法修订面临的迫切问题》，载《法商研究》2005 年第 4 期。
⑥参见［美］道格拉斯·拜尔等: 《法律的博弈分析》，严旭阳译，法律出版社 1999 年版，第 309 页。
⑦参见顾肃: 《自由主义基本理念》，中央编译出版社 2003 年版，第 12 页。
⑧［法］卢梭: 《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆 2008 年版，第 20 页。
⑨陈秀萍: 《契约的伦理内核———西方契约精神的伦理解析》，载《南京社会科学》2006 年第 8 期。