摘要：犯罪是法律对于此类复杂社会现象的高度抽象，而刑法学、犯罪学和刑事司法又试图尽力将其还原成复杂的社会现实。在此高度抽象和复杂具象之间，产生了无数的理论和概念。无论是从历史发展的纵向还是从两大法系、主要国家和国际刑法的横向比较，关于犯罪的概念、犯罪构成或犯罪成立的理论从来就没有统一过，而是呈现出百花齐放、百家争鸣的态势。这也再次印证了法律连同其理论，都只是一种“地方性”和“限时性”的知识。任何理论总是对应着一定的问题，而问题的产生又跳不出具体的物质、文化、法律和制度条件的制约 跳不出特定的时空。制约不同，制度不同，时空不同，问题也不同，解决之道也有差异。
关键词：犯罪；构成理论；梳理
       一、相关理论梳理
       犯罪是法律对于此类复杂社会现象的高度抽象，而刑法学、犯罪学和刑事司法又试图尽力将其还原成复杂的社会现实。在此高度抽象和复杂具象之间，产生了无数的理论和概念。
       在刑法学中，致力于这一还原过程的工具有两个：其一是犯罪概念。犯罪的形式概念遭到实质概念的抨击，而实质概念又受到混合概念的挑战。其二就是犯罪构成理论。
       关于犯罪构成理论，有一堆相关概念需要辨别。如犯罪构成与犯罪成立，费尔巴哈把刑法原则上关于犯罪成立的条件称之为犯罪构成。又如构成要件与构成要件要素(因素、事实)：构成要件，又可称为犯罪构成要件，具有两种层面的意义：一是指在大陆法系的罪刑法定原则之下，刑法典所规定构成各式犯罪的要件，包括了不法要件及罪责要件；二是在犯罪论上较狭义的构成要件要素，可分为客观及主观的构成要件。犯罪成立要件整体在德国为代表的大陆法系国家刑法理论中被称为犯罪构成，更为经常的是被称为犯罪体系论或犯罪论体系。1906年德国刑法学者贝林格在其《犯罪论》中，以“构成要件”为核心概念建立起“构成要件一违法一责任”这一犯罪论体系，堪称当代大陆法系犯罪论体系之雏形。贝氏认为：“犯罪是符合构成要件的、违法的、有责的、受相应刑罚制裁的和满足处罚条件的行为”，构成要件是特征的总和，它表明涉及何种典型的犯罪：“典型性和构成要件该当性，作为行为的特征，成了犯罪的概念特征。”[1](p250)
       其后，贝氏建立起来的犯罪论体系得到了相当的重视和深入的研究，经过刑法学者们麦耶、梅兹格等人的进一步研究，大陆法学的犯罪论体系日趋成熟，还形成了不同的学说、流派。从古典主义的犯罪论到新古典主义的犯罪论，再到目的主义的犯罪论，经过长期的演进，逐步成为德国刑法学的主流，并影响到日本和台湾地区。而围绕这种三阶段论的争议一直没有停息。
       与此同时，前苏联和我国的刑法学者经过理论和实践的探索，也形成了自成一体的犯罪成立理论，前苏联刑法学家A·H特拉伊宁根据主观与客观相统一的观点，将犯罪构成整合为犯罪的主观要件与客观要件的统一，是刑事责任的唯一根据。而新中国建国初期接受了这一理论并加以中国化改造，形成了四要件的犯罪构成理论体系。
       而英美法系国家由于重视判例法的研究，在犯罪是否成立这一问题上所采用的方法与大陆法系颇不相同。虽然英美法系国家刑法理论众说纷纭，但有一点是统一的，即都将犯罪行为和犯罪意图作为犯罪构成的两个必不可少的要件加以研究，我们将其概括为双面要件论。
       二、相关理论及其影响比较
        (一)大陆法系的情形
       前述德日为代表的犯罪论体系并不能代表大陆法系的全部。以法国、意大利为代表的西南欧国家仍然坚持着自己的传统。
       1．法国
       法国的犯罪论的发展，基本上是独立于德、日等大陆法系国家而进行的。他们对于犯罪成立的研究独具特色。法国刑法学者认为，犯罪构成要素包括两种类型，一种是各种具体犯罪固有的构成要素，也称特别要素，一种是一切犯罪所共有的构成要素，也称一般要素，一般要素是特别要素的抽象和概括。犯罪要素包括法定要素、自然要素和心理要素三个方面。(1)法定要素，即由法律将对社会秩序有害的作为和不作为规定为犯罪，从而产生了一种规范的定型，一旦事实上的作为和不作为与之相等，在排除了正当性事由后，即构成犯罪的形式要件。(2)自然要素，是指行为人表现于外部的违反社会秩序的行为，包括积极的作为和消极的不作为。这些作为和不作为，可以是即时完成的行为或有较长持续状态的行为，可以是单一的或是附属的作为与不作为。(3)心理要素，是指实施违反社会秩序行为人的意思活动，也称犯罪意思，是构成犯罪的心理因素。立法是处罚基于自己意思而为的反社会行为，缺少意思即不构成犯罪。犯罪意思包括故意和过失。故意有一般故意和特别故意、直接故意与未必故意之分。过失分为轻率过失和违警过失。
       法国的犯罪论可以看做是大陆法系犯罪论的一个分支，二者有密切的渊源关系，但也存在较大的差别。何鹏教授认为：“法国的犯罪构成要素理论与西德、日本的犯罪构成三要件(即构成要件的符合性、违法性和有责性)理论相比，在内容上有所接近。如他们所说的法定要素大体上相当于西德、日本的构成要件符合性，他们的自然要素强调行为，心理要素强调行为人的罪过，而西德、日本的违法性和有责性也分别着重从客观要件和主观要件上研究犯罪构成。尽管如此，二者在理论体系、构造及形态上仍有较大的差异。”[2](Pl17—137)
        2．意大利
        意大利刑法学界普遍认为：对犯罪进行理性分析的理论，即犯罪理论，不是始于德国的贝林格，而是“最初源于18世纪的自然法理论”，意大利古典学派对其发展做出了极大的贡献。意大利古典学派的代表人物卡米拉尼(G·Carmignani)、帕仙拿(Pessina)和卡尔拉拉(F·Carrara)均分别在自己的代表性著作《犯罪的法律要件(Elementajuris criminalis))、《犯罪的构成要件(Elementi delreato)》和《刑法学纲要》中，对犯罪论有系统的论述，在意大利刑法中，犯罪概念与犯罪构成并不是两个不同的刑法范畴，犯罪构成的全部内容都是对犯罪的刑事概念进行逻辑分析、展开的结果。在意大利也就存在以下几种犯罪理论。
       (1)犯罪构成的一元理论——“统一的犯罪概念”，意大利刑法“目的论学派”的主要代表人物，德多伊尔(Dettoil)认为犯罪是一个不可分割的整体，不可能分解为不同构成要件然后进行逐一的研究；人们可以说犯罪有不同的“方面”，但这些方面就像多棱镜的面一样，都不具有独立存在的价值和意义。例如，一个人被另一个人所杀，肯定不能分解为“构成要件”，因为这是一个作为整体的事实，一个凝聚了杀人行为所特有的事实。
       (2)古典的二分理论——“二分的犯罪概念”，这种理论不但在意大利源远流长，而且在现代意大利刑法学中得到了极权威人士的修正和发展，是意大利刑法中影响最大的两大犯罪理论之一。如意大利刑法法律技术学派的创始人曼奇尼(Manzini)和刑法现实主义学派创始人安东尼热(Andonlisei)以及曼多瓦尼等人都持这种观点。他们认为犯罪是客观上符合刑法规定，主观上具有罪过的行为，犯罪的成立包括主、客观两方面因素的犯罪理论。这种理论源于意大利古典学派提出的一种两分模式犯罪构成理论，是意大利传统的犯罪观。早在19世纪中后期，以卡尔拉拉为代表的意大利刑事古典学派就认为，从本体论的角度看，任何犯罪都可以分为“物理力(forzafisica)”和“精神力(forza morale)”两种构成因素。这两种“力”大致相当于今天的犯罪客观要件和主观要件，其中每一种力又包含一个客观因素和主观因素。“物理力”中的主观因素即主体的行为，客观因素则是犯罪的客观危害；“精神力”的主观要素是行为人的意志，其中的客观因素则是犯罪的“精神损害”[3](p95-96)。
      (3)三元的犯罪理论——“三分的犯罪概念”，是另一个极具影响力的理论。该理论实质是一种认为犯罪是符合刑法规定的典型事实，违法并有罪过的行为，法律概念中应包含典型事实(fatto tipicco相当于德语的tatbestand)、客观的违法(antigiuridicita或illecita)和罪过(colpevolezza)三个基本的构成要件的犯罪理论。而该理论“以违法性为中介，将类似与古典理论中‘物理力’的典型事实和相当于‘精神力’的罪过联系起来，并不是这种理论的新颖之处；从新的角度，运用新的研究方法，才是这种理论与传统理论的根本区别”。
        (二)英美法系的情形
       英美法系国家当然也研究犯罪的问题，但由于他们重视判例法的研究，在犯罪是否成立这一问题上所采用的方法与大陆法系颇不相同。英美刑法学中把成立犯罪的必备要素称之为犯罪要件(elements of crime)，具体指任何一种犯罪不可或缺的基本要素。通常分为实际意义上的犯罪要件和诉讼意义上的犯罪要件。实际意义上的犯罪要件是指犯罪行为(aetus reus)和犯罪意图(mensrea)，这种意义包含在犯罪定义之中。犯罪定义之外的责任要件是诉讼意义上的犯罪要件，通过合法抗辩事由体现出来。
      犯罪行为(actus reus)是英美法系犯罪构成的客观要件。犯罪行为有广义与狭义之分：广义上的犯罪行为，指犯罪心理以外的一切犯罪要件，也就是犯罪构成的客观要件，包括犯罪行为、犯罪结果和犯罪情节等。狭义上的犯罪行为指有意识的行为，它由行为(act)和意识(voluntariness)构成。犯罪行为是法律予以禁止并力求防止的有害行为，它是构成犯罪的首要因素。
       犯罪意图(mens rea)又称为犯罪心理(guitymind)，是指行为人为实施社会危害性行为时应受社会谴责的心理状态，是英美法系犯罪构成的主观要件。“没有犯罪意图的行为，不能构成犯罪”(Actus non facit reum，nisi mens sit rea)是英美刑法的一条原则，它充分体现了犯罪意图在犯罪构成中的重要意义。在美国刑法中，犯罪意图又分为：(1)蓄意(mention)即自觉希望实施某种特定行为，或者自己希望发生某种特定结果；(2)明知(knowingly)是指认识到行为的性质并且自觉去实施该种行为；(3)轻率(recklessly)是指已经认识到并且漠视法律禁止的结果发生的危险，虽然主观上对此结果持否定态度，但还是冒险地实施了产生此结果的行为；(4)疏忽(negligence)是指行为人在行为时没有认识到法律禁止的结果的危险，然而按守法公民的通常标准是应当认识到这种危险的[4](p75-78)。而英国学者指出，犯罪意图是指在被指控的犯罪的定义中明示或默示规定所要求的那种心理状态。它在不同的犯罪中是不同的，一般情况有故意、放任和明知故犯。
       合法抗辩(Legal defense)，又称为免责事由，它具有诉讼法的特点，是在长期司法实践中，对于刑事诉讼中的辩护理由加以理性总结形成的，并从诉讼原则上升为实际上的总则性规范。内容包括：未成年、错误、精神病、醉态、胁迫、圈套、安乐死、正当防卫、紧急避险等。“上述内容起初都是刑事诉讼过程中遇到的实际问题，随着司法实践的积累，这些问题逐渐被总结为诉讼法上的原则(辩护原则)，直到近期才被陆续纳入(上升为)实体法范畴。在刑法典上常用responsibility(责任能力)来作为上位概念，实际内容相当于大陆法系刑法的违法阻却和责任阻却。”[4](p88)
        英国刑法学者肯尼(Couflney StanhopeKenny)在其《肯尼刑法原理》(Kennys Outlines ofCriminal Law)一书中对犯罪构成理论的表述如下：所谓犯罪要件(Elements of Crime)主旨犯罪意图(mens rea)和犯罪行为(actus reus)，即首先在实施该项行为时具有犯罪的故意，“没有犯罪意图的行为不能构成犯罪”。因此需要这样几个条件：(1)他的行为是自愿的；(2)他知道这种行为是不对的；(3)他预见到行为的危害后果，而且希望或者放任这种后果发生。其次还必须有反映犯罪意图的公开的外在的犯罪的作为或不作为。因为一个人的思想或意图无论怎样坏，也不能仅仅因为他的思想或意图而对他定罪。最后是具有犯罪意图的犯罪行为还必须有对他人或社会造成的危害后果。所以只有具备这三个条件才能算具备犯罪要件。“一个人不能被认定有罪，除非公诉方能排除合理怀疑地证明以下两个方面的内容，这是刑法的基本原则：‘(1)他导致了某一事件或因为某一被法律禁止的事态的存在而归责与他；(2)他有与产生某一事件或事态相关的确定的心理状态。这些事件或事态被称为犯罪行为(aetus reus)，这种心理状态被称为犯意(mens rea)。’”[5](p35)
       这里英国刑法有一个独到的犯罪构成理论之点，即认为有时尽管犯罪要件都具备，但犯罪并未得逞，被称为“未完成罪”，不仅指犯罪的预备，而且包括未遂和中止在内。甚至把煽动、教唆、共谋等也包括在未完成罪之列，原因是人们认为这些罪还没有达到犯罪者意图达到的最后目的。
       我国学者对于英美法系国家的犯罪论存在自己的理解。欧阳寿、周叶谦两位教授在《英美刑法中的犯罪要件》一文中的研究成果为例，认为在英美刑法理论中，构成犯罪一般必须具备四个方面的要件：(1)一个实施了国家禁止的作为或不作为的并应受刑罚处罚的人；(2)犯罪的意图或恶意，犯罪分为四种精神状态：故意、明知、疏忽、过失，但有些应负“严格责任”的犯罪行为，可以不要求有犯意的证明；(3)犯罪行为，包括三个方面：自愿的作为与不作为，与这种作为或不作为相联系的某些外部因素，这种作为或不作为产生的某些危害后果；(4)犯罪的作为或不作为对他人或社会造成的危害。而储槐植教授则认为，美国刑法犯罪要件呈双层次结构，第一层次——犯罪本体要件，包含犯罪行为与犯罪心态。第二层次——责任充足条件，诸种合法辩护的排除。犯罪本体要件，是种种具体罪行的抽象，形成行为形态，体现国家意志和权力，发挥规范行为和保护公共利益的刑法功能。责任充足条件，是诉讼活动中辩护事由的总结，上升为实体范畴，体现国家权力自我约束机制和保障公民权利的刑法功能[4](序言）。
       虽然英美法系国家刑法理论众说纷纭，但有一点是统一的，即都将犯罪行为和犯罪意图作为犯罪构成的两个必不可少的要件加以研究。与大陆法系刑法理论不同的是，英美法系一般将犯罪要件纳入刑事责任范畴之中。而大陆法系一般是将责任纳入构成要件之中。如果说大陆法系犯罪构成理论中的责任是抽象的话，那么英美法系理论中的刑事责任是更为具体化了。
        (三)国际刑法
       作为21世纪发展最为迅速影响巨大的法律部门，国际刑法参酌各大法系和国家法律制度的精华，在以联合国决议或者国际规约规定犯罪概念以外，还详细制定了《犯罪要件》和《程序与证据规则》。《犯罪要件》当然受到了国际刑法学界的影响。例如原国际刑法学协会主席巴西奥尼在其拟制的《国际刑法典草案》中认为，犯罪应该具备客观要件和主观要件。客观要件即行为；主观或心理要件包括故意(intent)、明知(knowledge)或过失(recklessness)。
       国际刑事法院《犯罪要件》的完成本身就是一项划时代的成就，因为它对国际刑法的发展做出了贡献。它把《罗马规约》所规定的灭绝种族罪、战争罪和危害人类罪所需具备的条件、处境和心理要素或意图分门别类列出。《犯罪要件》详尽地阐述了规约所列的犯罪的定义。《犯罪要件》本身没有拘束力，但具有“劝导性质”。
       从国际刑法的情形看，英美法系的双要件说影响更大。
        三、余论：简要比较与刑法学的地方知识特性
       大陆法系国家的三元的犯罪论同我国的一元的犯罪论虽然在实质内容上具有相当的对应性，就其本质而言，旨在贯彻罪刑法定主义原则，防止法官恣意出入人罪，以利 之保障；无论哪一种犯罪论体系，其决定犯罪成立与否的要素都是主观要件与客观要件的统一。但是两者在体系特征上的区别是非常显著的，而构成要件在各自的犯罪论中的内涵、地位和作用亦大不相同。具体而言，两种犯罪论体系中的构成要件差别如下。
       首先，两者的内涵不同。大陆法系犯罪论中，构成要件的内涵自贝林格创立“构成要件一违法性一责任”的三元的犯罪论体系以来就处于不问断的演进中，其演进历程、诸种学说，上文有过论述，不再赘言。在当今大陆法系刑法理论中，有重要影响的观点认为，构成要件是不法类型和责任类型，“所谓构成要件是使违法、有责的行为类型化而规定的法律上的概念”；或者认为是“对典型不法的描述”，被理解为“不法构成要件”[6](p300)；认为“必须将反映犯罪行为实体的不法内容所有特征纳入构成要件。构成要件应当澄清，立法者将何种法益作为刑法规范的意义，何种行为客体予以考虑，在行为客体中是否存在被禁止的作为还是不作为，此等作为或不作为时必须造成对刑法规范的破坏，还是仅造成这种破坏的具体危险，最后，是要求有故意还是仅具有过失即足矣”。“禁止内容应当通过构成要件被详尽地改写，因为立法者在这里必须列举出反映相关犯罪类型的典型不法内容的所有特征。”这里，构成要件是一种“违法、责任类型”，是作为犯罪论核心、违法性、有责性之征表的一个基础性、整体性的概念，任何具体的犯罪只有一个构成要件，构成要件的该当尚不足以认定犯罪。而在我国一元的犯罪论体系下，通说的观点认为，构成要件是为刑法所明文规定的、为某一具体行为构成犯罪或者成立犯罪所必须具备的主观的或者客观的事实特征，是一个个体性的概念，一个犯罪的犯罪构成是由诸多的构成要件组成。实际上，与我国刑法理论中的构成要件相对应的大陆法系刑法理论中的概念，不是构成要件，而是“构成要件要素”。
       其次，两者的地位、作用不同。实际上这一点上文已有所论述。三元的犯罪论中，构成要件居于核心地位，构成要件该当性是认定犯罪成立的首要判断，也是违法性、有责性的征表。构成要件的该当，即可以推定违法性、有责性的具备，若无阻却不法事由以及阻却责任事由，即可以认定犯罪。而在一元的犯罪论中，构成要件是一个低阶、个体的概念。而所有的主客观构成要件有机统一的整体即是行为人负刑事责任的唯一法律依据—— 犯罪构成，犯罪构成的符合也就意味着犯罪的成立。
       同时，两种犯罪论体系下的构成要件，又具有实质内容上的对应性。大陆法系国家犯罪论中“构成要件”的要素，包括行为主体、侵害法益、行为、行为时特别情状、行为结果等客观要件，以及构成要件的故意与过失之主观要件。这些因素，可以和我国犯罪构成理论中的相关构成要件对应起来。
       综上，无论是从历史发展的纵向还是从两大法系、主要国家和国际刑法的横向比较，关于犯罪的概念、犯罪构成或犯罪成立的理论从来就没有统一过，而是呈现出百花齐放、百家争鸣的态势。这也再次印证了法律连同其理论，都只是一种“地方性”和“限时性”的知识。任何理论总是对应着一定的问题，而问题的产生又跳不出具体的物质、文化、法律和制度条件的制约，跳不出特定的时空。制约不同，制度不同，时空不同，问题也不同，解决之道也有差异。
       法律是一种根植于特定地域的民族历史文化传统中的一种相对稳定的地方性知识，基于其地方性知识理论提出的法律多元化的主张是深邃而富有洞见的。当然，身处当今世界法律与文化交流、融合的大背景下，我们也应该注意到文化和作为文化一部分的法律彼此融合与借鉴的问题，以及其中的各种复杂因素，诸如政治态度、利益等。问题的关键也许不在于一种理论或者制度本身的好与坏，而在于一种文化本身的稳固性或自洽性，或者说该文化在其所处的特定时空中的合理性。
参考文献：
[1]耶赛克．德国刑法教科书[M]．徐久生，译．北京：中国法制出版社，1996．
[2]何鹏．外国刑事法论卷[M]．吉林：吉林大学出版社，l989．
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[4]储槐植．美国刑法[M]．北京：北京大学出版社，1996．
[5][英]史密斯，霍根．英国刑法(中译本)[M]．北京：法律出版社，2000．
[6][德]托马斯·魏根特，汉斯·海因里希·耶塞克．德国刑法教科书(总论)[M]．徐久生，译．北京：法律出版社．2000

Clarifying Several Questions about Crime Constitution Theory
and the Locality of the Knowledge of Criminal Laws
LU Jian—ping(Research College for Criminal Jurisprudence，Beijing Normal University，Beijing 1 00083，China)

Abstract：Crime is law’S highly abstraction of complicated social phenomena，while criminal jurisprudence，criminology，criminal justice attempt to restore it to complicated social reality，as a result of which enormous theories and concepts are proposed．Historically or horizontally，there aye no common theories about crime，criminal constitution，or establishment of crime，but many different theories about them coexist，which also prove that law and its relevant theories are local and temporary．Every theory attempts to solve a particular question，which is restricted by particular material，cuhure，law，and system．The difference of restriction，system ，time and space，and question leads to different solution．
Key words：crime；constitution theory；clarifying

作者：卢建平
文章来源：《南都学坛(人文社会科学学报)》2 0 1 0年1 1月第6期第30卷