【作者】魏昌东;赵秉志  【文章出处】《南京大学学报（哲学•人文科学•社会科学）》
【内容提要】《联合国反腐败公约》已对中国正式生效。《公约》在中国的具体适用,宜采取间接适用的模式。基于间接适用的要求,中国立法机关有必要确定《公约》在国内立法转化时的模式选择问题。由调整对象的综合性所决定,《公约》采取了“一揽子”的立法模式。《公约》在中国国内法的转化存在诸法合体整体转化、诸法分立分割转化与部分合体折衷转化三种模式。为实现中国反腐败刑事立法的国际化,提高反腐败刑事立法的规制效益,有必要在对这三种转化模式进行优弊分析的基础上,确立最为适当的转化模式。
【关键词】《联合国反腐败公约》；国内刑事立法；转化模式
【作者简介】魏昌东，副教授，中国人民大学刑法学博士，北京师范大学博士后研究人员，现为南京审计学院教务处副处长，江苏省“青蓝工程”优秀骨干教师。
赵秉志现任北京师范大学法学院院长，法学教授、法学博士、博士生导师。
    《联合国反腐败公约》（以下简称《公约》）已于2005年12月14日对中国正式生效。国际条约是现代国际法的主要渊源之一，其正式生效意味着条约缔约国、参加国应承担的国际义务的现实化。就国家而言，承担条约义务的主要方式是在其国内或国际关系中适用其所签署的条约，条约在内国适用模式的多样性决定了其在国内立法中转化模式的可选择性。中国现行宪法和法律尽管未对国际条约的国内适用问题作出明确规定，但中国在条约的具体适用中已积累了相当丰富且有益的经验。考虑《公约》在性质、内容、立法模式等方面的诸多特性，我们认为，《公约》在中国的适用应以间接适用为宜，因而有必要加快中国刑事立法对《公约》规定内容的吸收与转化，以促进中国反腐刑事立法与国际反腐立法的接轨及其自我完善。
    一、国际条约在内国适用原理的一般分析
    “条约必须信守”（pactasuntservenda）是国际法上的一项重要原则，也是1969年《维也纳条约法公约》为缔约国所设定的一项义务。《维也纳条约法公约》第26条规定：“凡有效之条约对其各当事国有拘束力，必须由各该国善意履行。”第27条规定：“一当事国不得援引其国内法规定为理由而不履行条约??”一个在国际上已生效的条约，其规定在各国国内得到执行，是以得到各国国内法的接受为前提条件的。[1]因此，国家将其在国际条约框架内所应承担的义务以国内立法的形式确立下来便成为其履行国际义务的基本内容。对于国际条约的国内法转化，我国学者将之总结为纳入（adoption）、转化（transformation）两种形式。前者指对一国生效的条约无需国内立法机关进行相应的“内国立法”，而直接对该国产生约束力；后者指一项国际条约必须通过国内立法机关以一定立法程序加以“内国化”，从而构成一项新的“内国立法”。[2]在条约的具体适用上各国基于法律体系、政治体制、法律传统的差异形成了三种典型的模式：
    （一）直接适用
    又称纳入方式。即无须通过国内立法的转化，即可直接将条约作为国内法的一部分予以适用。根据各国做法不同，又有三种具体类型：（1）由宪法作出国际条约具有国内法效力的统一规定，明确条约一经公布即直接转变为国内法。（2）由立法机关就某项条约通过专门法律赋予其国内法效力。（3）通过批准条约、公布条约、司法判例等方式使之在国内法院适用。[3]西班牙、荷兰等国所采用的即为纳入方式。根据1978年《西班牙宪法》第96条第1款的规定：“有效缔结的国际条约一经在西班牙正式公布，将成为国内法的组成部分，条约内容的废除、修改或中止只能按国际条约本身规定的方式或根据国际法普遍准则进行。”
    （二）间接适用
    又称转化方式。即国家在签署、批准条约后，通过国内立法机关的立法行为将条约的规则转化为国内法的具体规定。采此模式的国家主要有意大利、英国等。在意大利，这种转化是通过被认为是一个“真正的”立法行为的“执行法”实现的。按照意大利法律，议会授权总统批准条约和命令执行条约是两个不同的立法行为，条约经议会许可、总统批准后，发生国际法上的效力，这种已发生国际法上效力的条约必须再经议会命令执行，才被接受为意大利的国内法，这时的条约规定就被认为已改变其国际法的性质而成为意大利国内法。[4]英国的政治体制有其特殊性，为了巩固国会的立法权和保障人民的权利，英国宪法规定，条约的任何规定不能具有国内法效力，除非立法已经作出这样的规定。[5]根据英国政治体制，缔结和批准条约是英王的特权，而国会却拥有立法垄断权。一项条约即使经过英王缔结和批准从而构成其对英国国际法上的拘束力，但在未经国会批准之前，却不能产生其内国效力。[6]
    （三）混合适用
    即根据条约性质和内容的不同，兼采转化和纳入方式将条约在国内适用。美国是采此模式的典型。尽管美国宪法规定了条约直接适用的原则，按照1787年《美国宪法》第6条第2项规定，在美国的权力下缔结的一切条约，与美国宪法和根据该宪法制定的法律一样，都是美国最高的法律，即使任何州的宪法或者法律与之相抵触，每一个州的法官仍受其约束。但是，在具体实践中，美国对国际条约在其内国的适用采取了更为灵活的原则。1929年，美国最高法院法官马歇尔在福斯特诉尼尔森案的判决中，把美国缔结的条约区分为无须任何立法规定的助力即可在美国直接适用的自动执行条约（self-executingtreaty）和只有在立法机关作出补充规定的情况下才可加以适用的非自动执行条约（nonself-executingtreaty）。这一判决后来成了美国法院一系列判决所遵循的先例而成了美国的判例法。美国通过将条约区分为自执行条约和非自执行条约，分别采用不同的模式加以适用，对于按其性质不需经过国内立法或由美国法院看来在国内范围具有执行效力的自动执行条约可直接适用；对于不具有自动执行效力而需经过立法的非自动执行条约，则在经过必要的立法以前不能约束美国法院。[7]受美国条约适用模式的影响，荷兰、法国等以直接方式适用条约的国家也将它们缔结或者参加的国际条约作了自动执行条约和非自动执行条约的区分，使一部分条约只有在有补充立法的情况下才能得到适用。
    值得注意的是，一个国家采用何种方式在其国内适用国际条约，在理念上可能是受到国际法理论中有关国际法与国内法关系的一元论与二元论的影响，[8]更重要的可能是由其法律传统所决定，因为，从执行条约的需要和效果来看，各种适用方式均有其可取之处。不仅如此，尽管存在上述三种适用模式，但实际上已很少有国家单纯采用其中的一种方式，一般均采取转化与纳入相结合的模式，许多采用纳入方式适用条约的国家，实践中也对条约进行是否为自动执行的区分，进而决定其可否直接适用，且越来越倾向于采用转化的方式。[9]
    二、国际条约在中国国内适用模式的考察
    中国立法未对国际条约与国内法的关系以及国际条约的国内适用问题作出明确的规定，《中华人民共和国宪法》仅原则性地规定了国务院的缔约权及全国人大常委会的决定、批准与废除权，《中华人民共和国缔结条约程序法》虽规定了条约的缔结程序，但对条约的国内适用方式未予明确规定。
    考察现行国内诸项涉及国际条约适用的立法，不同法律对国际条约的效力等级和适用方式的规定存在差异，有的法律承认国际条约的优先地位，而采直接适用的模式；有的则通过转化立法的模式对条约加以适用。前者如《民法通则》第142条关于“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定”，此条款虽直接规定了国际条约与国内法冲突时法律适用的原则，但也间接表明国际条约在国内的适用采直接适用的形式。类似的立法还有《民事诉讼法》、《海商法》等法律，据有关统计，在1979年至1998年的20年中，中国公布的规定有国际条约在中国直接适用的法律、法规共有69件。[10]此外，在关于特定条约的声明中，中国也明确了对条约采直接适用的立场。如1990年4月，针对联合国禁止酷刑委员会提出的《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》与中国国内法关系的问题，中国代表回答：“中国缔结或者参加国际条约，要经过立法机关批准或国务院核准程序，该条约一经对中国生效，即对中国具有法律效力??禁止酷刑公约在我国直接生效，其所规定的犯罪在我国被视为国内法中所规定的犯罪，该公约的具体条款在我国可以得到直接适用。”显然，对该公约的适用中国采取了直接适用的方式。后者如中国在批准加入《联合国海洋法公约》后，为使公约内容具体化，不仅制定了《中华人民共和国专属经济区和大陆架法》，且修改、补充了已有的海洋法律和相关法规，从而以间接适用方式将国际条约转化为国内立法后予以适用。上述事实表明，中国是以混合适用的方式解决国际条约在国内适用问题的。
    尽管宪法和相关法律缺乏明确的条约适用模式的规定，但是，通过考察中国在现实条约适用中的不同规定，我们能够分析出中国在国际条约国内适用中采用不同模式所主要考虑的因素，这些因素涉及：（1）国际条约所调整的法律关系性质及其调整范围。有学者提出，基于条约缔约目的和条约所调整的法律关系性质的不同，国际条约存在调整国家间权利义务关系的条约、调整私人间权利义务关系的条约和调整国家与私人间权利义务关系的条约三种类型，第一类条约因仅涉及缔约国间的权利义务，基本不涉及国内法律程序，因而不涉及在国内的实施问题；而后二类条约则需要在国内加以实施，因为私人据此主张权利或追究责任时必须诉诸国内法律程序，也只有在此种情形下，才产生了如何在国内法律程序中适用条约所创设的规则的问题。[11]对此，我们认为，这种区分条约在国内适用模式的标准是值得商榷的。对主要以公法关系为调整对象，涉及国与国之间以及虽属国内法调整范围，但属较为复杂的社会关系的国际条约，通常应以转化的形式使之国内法化；而对主要以私法关系为调整对象的国际条约，则主要应考虑以纳入作为国内法化的形式。（2）国际条约与国内法的契合程度。对于国际条约所规定的内容超出一国现行立法规定范围的，为确保国际条约所规定的权利、义务的实现应主要考虑转化模式；相反可考虑采用直接适用方式。（3）国际条约所规定的规范的性质。国际条约所确定的规范对权利、义务的内容进行明确设定的强制性规范，通常可考虑采直接适用方式；而对于主要以指导性、任意性规范形式规定的国际条约的国内适用，则因缺乏具体权利、义务的内容而应考虑采用转化适用的方式。（4）国际条约本身的繁简程度。国际条约内容明确具体，具有直接可适用性的，通常考虑直接适用模式；反之，则应采用转化方式。
    依上述标准，我们主张，《公约》在中国的适用应采间接适用的方式。原因在于：
    其一，《公约》所调整的法律关系性质。作为国际刑事领域的重要法律，《公约》所规定的权利（力）与义务在国内法上属国家与公民间的公法关系。基于公法实施对公民权利侵害的风险，现代社会均提出了明确的限制适用要求。基于对刑法调整机制、调整手段特殊性的深刻认识，现代国家刑法均普遍确立了罪刑法定原则，强调犯罪成立与刑罚以国内法中存在明确规范为必须。中国刑法理论一般将刑法典、单行刑法、刑法修正案、附属刑法以及在中国具有效力的国际刑事公约和司法准则视为刑法的渊源。[12]较之中国刑法，《公约》大量借鉴、吸收了世界各国的反腐经验，不仅扩大调整对象的范围，增设新罪名，还在传统国内立法所规定的贪贿型犯罪的基础上扩大了犯罪对象、行为类型等构成要素的范围，但基于缺乏宪法明文规定以及罪刑法定原则的内在要求，其司法适用仍必须以国内刑法的具体规定为前提，《公约》的规范因欠缺明确的刑种及刑罚幅度的规定而无法直接纳入到中国的刑法体系之中。
    其二，《公约》与国内刑事立法难以直接对接。由调整内容的综合性所决定，《公约》选择了“一揽子”的立法模式。在《公约》中具体确立了反腐败的五项机制，包括：预防机制、刑事定罪和执法机制、国际合作机制、资产追回机制、履约监督机制。这些机制从法律关系的具体内容上，涵括了犯罪预防与控制法、刑事实体法、刑事程序法、国际刑事司法合作法等方面的内容，有些内容在中国现行法律体系中是整体缺乏的，如犯罪预防与控制法，中国目前尚未有对应的立法，对腐败犯罪的预防与控制尚停留于政策或者方针的层面；而有些则是部分缺乏的，即在现行法律规定中存在具体制度的空白，如《公约》在刑事追诉机制规定中，根据腐败犯罪的特点和全球化蔓延的趋势，提出应当建立独立反腐刑事诉讼机制的要求，以此为指导，一系列崭新的刑事诉讼制度被《公约》所规定，如消除腐败行为的法律后果（第34条）、腐败行为的损害赔偿（第35条）、控制下交付等特殊侦查手段（第50条）等，这些规定，相对于中国现行反腐刑事追诉制度、基本诉讼制度而言，明确体现出在反腐败斗争中刑事法向社会保障功能倾斜的立法取向，若未经国内法转化而在国内直接适用，势必导致追诉机关获得到了超过国内法所规定的权力，从而限制了被追诉 利范围的结果。
    其三，《公约》规范性质类型具有多样性。《公约》属指导性规范，考虑各国观念、制度差异及可接受程度，《公约》为诸规范设定了不同的效力等级，有些属强制性规范，各国均有履行的强制义务，如《公约》第15至17条关于“各缔约国均应当采取必要的立法和其他措施”，将贿赂本国公职人员、贿赂外国公职人员或者国际公共组织人员、公职人员贪污、挪用或者以其他类似方式侵犯财产等行为规定为犯罪的规定；而有些则为授权性规范，各国可依其国内法律制度的具体情况选择适用，如《公约》第20条即明确在“不违背本国宪法和本国法律制度基本原则的情况下，各缔约国均应当考虑采取必要的立法和其他措施”将“资产非法增加”的行为规定为犯罪。同时，从立法技术上考察，《公约》许多条文规定的内容较为抽象，只作出了原则性规定，其具体制度设计则交由各国具体进行，若直接将之纳入中国刑事法律体系，必然存在不同性质规范的具体适用问题。
    综上，我们认为，通过国内立法将《公约》转化为能在中国适用的刑事法律，应是履行《公约》规定的国际义务的唯一合理且可行的方式。
    三、《公约》在中国刑事立法中具体转化模式评析及选择
    确定了《公约》在中国的适用宜采取间接适用的方式，并未解决《公约》在中国国内适用的具体问题，因而还有必要对如何将《公约》所规定的规范具体转化为国内法的具体规定进行深入研究。
    毋庸置疑，《公约》是在对世界各国、各地区组织间各种反腐协议、决议的有效性、可行性全面评估的基础上，制定的一套最为完整、全面的反腐措施体系，集刑事实体法、刑事程序法、犯罪预防与控制法、国际刑事司法协作规则为一体，是一个典型的、诸法合体的“一揽子”立法，正是这种立法模式对其在中国国内立法中的现实转化提出了挑战，其首要障碍在于诸法合体立法模式是否能为中国现行立法所接受。考察当代世界各国、各地区的反腐立法，大体可分为三类：一是反贪综合法，如英国1906年的防止贿赂法、印度1988年的防止腐败法等均属融刑法、刑事诉讼法以及组织法为一体的专门反贪综合法；二是反贪刑事实体法，如日本等国制定专门的反贪污贿赂法，作为刑法典的补充和完善；三是反贪刑事程序法，如新加坡1988年的《没收贪污所得利益法》专门规定反贪的刑事诉讼程序。[13]《公约》在中国立法中的转化也存在三种可供选择的模式，我们有必要在分析各自优弊的基础上确定可为中国立法机关采纳的最佳国内立法转化方案。
    （一）   诸法合体的整体转化模式
    即在《公约》的转化中，应在对其所规定的各项规范内涵、性质、规范强制程度、立法价值进行综合分析、评价的基础上，对中国现行涉及腐败犯罪定罪、追诉机制的各项法律、法规进行全面清理，找出与《公约》规范的差异，然后按照《公约》的立法体例，制定一部统一的《反腐败法》，并在统一立法的同时，清除其他法律中所涉及的反腐立法规定。
    此模式的优点在于：（1）不割断《公约》中反腐各机制间的内在联系，在一部法律中统一规定反腐制度的全部内容，便于建立系统、完备的腐败预防、惩治和控制体系，消除反腐机构在反腐活动中因法律瑕疵、职能冲突所带来的不利影响，实现准据法的唯一。（2）在统一立法中直接将《公约》所规定的腐败犯罪特殊追诉机制以特别法形式予以确认，便于区分腐败犯罪查处机制与普通犯罪查处机制，提高反腐追诉机制的效益。（3）有利于协调刑事反腐立法与非刑事立法的关系，形成反腐法律统一、协调的合力。
    其缺陷则表现为：（1）立法涉及面广、工作量大。统一立法不仅涉及新法制定，还涉及既定法律的清理与废止，立法任务艰巨，成本高昂。（2）诸法合体的立法模式加大了对立法协调性的要求，也加大了立法的技术难度。（3）现代立法的发展以法典的分立为基本特征，若在反腐立法中采合体立法模式，则难以实现其与中国现代立法趋势在观念和立法模式上的和谐统一。
    （二）   诸法分立的分割转化模式
    即在对《公约》所规定的反腐机制进行全面价值分析的基础上，根据其具体内容和国内刑事立法的现状，对符合中国反腐斗争需要、利于中国参与国际反腐合作的制度，根据具体规范的性质分别补充于相应立法之中，对欠缺调整相应关系的法律的，制定新法，以实现国内法与《公约》的衔接。
    此种模式的优点在于：（1）体现了立法节俭的精神。分割转化是以既有刑事法律为基础进行立法的自我修复与完善，不破坏既有法律体系的性质，立法成本大大减少。（2）便于实现国内立法与《公约》具体制度的对接。《公约》代表了国际反腐的先进经验，但其中仍有部分制度与中国现有司法制度不符而无法直接转化，如《公约》在资产的间接追回制度中，要求建立刑事诉讼中的缺席审判制度，但该制度与现代刑事诉讼制度以 保护为核心的辩论原则相悖，是否要在中国建立此制度仍需进行更为谨慎的价值权衡。
    其弊端在于：（1）无法全面、集中昭示国际社会对腐败犯罪治理的坚决态度。国际社会根据惩治腐败犯罪的需要，在对刑事法的社会保障与 保护机制的价值权衡中，更加侧重于通过对犯罪的惩治，实现对社会保障目的的追求，《公约》的许多制度设计强化了对社会利益的保护，分割转化可能无法实现这一目的。（2）无法全面整合反腐败的各项资源，实现社会资源、司法资源的优势互补。（3）《公约》对腐败犯罪追诉机制的规定与普通刑事犯罪追诉机制不同，若在立法完善时采纳，可能无法在同一部国内立法中协调其内容，从而加大立法难度。
    （三）   部分合体的折衷转化模式
    即根据《公约》所规定的各项内容，将腐败犯罪程序与实体机制统一制定为一部《反腐败法》，而将腐败犯罪预防法作为一部独立立法单独规定，以实现立法效益的最大化。
    此种模式的优点在于：（1）便于将《公约》所规定的反腐实体和程序机制在分析其价值、意义的基础上独立立法，为中国惩治腐败犯罪的司法实践所采用。相反，若将这些机制通过分割转化的形式，分别规定于不同法律之中，则既无法体现反腐斗争的需要，也无法显示与普通犯罪定罪、追诉机制的区别，势必导致立法体系的混乱。（2）有助于在反腐刑事立法中，建立具有普通法与特别法关系的法律体系，满足不同犯罪不同定罪、追诉机制的需要，在强化单独立法之于反腐斗争积极作用的同时，最大限度地节约立法成本。（3）中国目前尚无独立的腐败犯罪预防与控制立法，而依靠政策调整指导的方式不足以实现腐败犯罪国家控制的目标，但是，由于腐败犯罪的预防与控制涉及公职人员组织法、行为法、公共行为控制法等多项内容，若将其统一规定于一部立法中，便于立法的明确、科学与完备。
    其弊端在于：（1）较之一国国内刑事诉讼程序与机制而言，《公约》所规定的腐败犯罪定罪与程序机制有其特殊性，《公约》规定了某些迥异于适用于国内普通刑事犯罪的机制，如在对腐败的制裁中，除刑事定罪外，还作出了包括取消任职资格、没收非法所得等规定，反腐败专门机关还有权采取特殊侦查手段的规定，以及缺席审判制度的规定；在保护措施中，规定了包括保护举报人、证人、鉴定人、被害人，对因腐败而受到损害的人员或实体予以赔偿或补偿等。对于仅适用于腐败犯罪查办的程序设计与规定，以特别立法的形式加以规定有其合理性，但对于与普通刑事案件相同的追诉机制仍采取特别立法的模式，则势必造成立法资源的浪费。（2）中国立法机关较少进行实体与程序一体立法的实践，对如何实现实体机制与程序机制的协调缺乏相应的立法经验。（3）中国理论与实务界对程序与实体一体立法的模式普遍持否定的态度，从而在理论上也缺乏对此种立法模式运行中相关立法技术与规则的研究与关注，在缺乏对此种立法模式的合理性进行深入分析与论证的情况下，即在实际立法中直接采用这一立法模式，恐难以达到预期的目标与要求。
    上述三种立法转化模式各具利弊，在充分考虑中国履行《公约》所规定的义务，特别是中国正处于社会转型时期，迫切需要通过全面提高惩治腐败犯罪的效益，以确保社会的稳定与发展目标实现的情况下，我们认为，尽管理论与实务界对程序与实体一体立法的合体模式存在观念上的不认同，但是，较之其他立法转化模式而言，第三种立法模式更具合理性。其原因在于这种模式更能适应惩治腐败犯罪诉讼程序专业化的要求，反映诉讼程序设计中对社会保障机制强调的需要。现代刑事诉讼程序的构建，基于对犯罪人弱势地位的考虑，通常是以 保障为中心构建一国刑事诉讼制度的体系，对犯罪人抗辩能力的强化是制度构建的核心内容，由此产生了以犯罪人 保护为价值选择的制度和与之相协调的现代国家刑事诉讼原则。然而，人类在面对腐败犯罪的严峻形势面前，基于保障社会利益的需要，必然要求在腐败犯罪的刑事诉讼程序设计中，在对程序机制中的 保护与社会保障进行价值权衡时，做出向社会保障价值倾斜的抉择，《公约》关于腐败犯罪定罪机制与程序机制的诸项规定反映了这一基本价值取向的内涵，这一立法定位及价值选择在立法上的体现，就是在对国家公职人员规定更多的程序义务的同时，赋予追诉机关更加全面、广泛、便捷的权力，以适应国际反腐败斗争的需要，提高整个社会抗御腐败犯罪的能力，这一要求在中国刑事诉讼制度设计中的体现，就是在特殊程序法中规定与普通犯罪追诉程序迥异的规定。对于特殊程序法与普通程序法的协调完全可以通过适当立法技术的运用，达致二者的衔接与协调。基于此，中国首先要对国内现行反腐立法进行集中梳理、分析，将腐败犯罪定罪、追诉机制从普通刑法、刑事诉讼法中剥离，并在准确分析《公约》机制价值的前提下进行统一立法；与此同时，根据国际社会治理腐败犯罪的经验，在整合预防、控制腐败犯罪经验的基础上，尽快制定统一的《腐败犯罪预防与控制法》。
    【注释】
    [1]参见李浩培：《条约法概论》，北京：法律出版社，2003年，第314页。
    [2]参见王铁崖：《国际法引论》，北京：北京大学出版社，1998年，第199页。
    [3]参见张丽娟：《论国际条约与我国国内法的关系》，《甘肃政法成人教育学院学报》2001年第2期。
    [4]参见李浩培：《条约法概论》，第314-315页。
    [5]参见安托尼?奥斯特：《现代条约法与实践》，北京：中国人民大学出版社，2005年，第148页。
    [6]参见张晓东：《也论国际条约在我国的适用》，《法学评论》2001年第6期
    [7]参见J?G?斯塔克：《国际法导论》，北京：法律出版社，1984年，第77页。
    [8]关于国际法与国内法的关系，西方学者有国内法优先说、国际法优先说、国际法国内法平行说这三种理论观点，前二者可概括为一元论，后一种则为二元论。国内法优先说来源于黑格尔的国家绝对主权理论，其本质是对国际法的否定，根据该理论，每个国家通过国内法支配国际法，从而使国际法失去存在的真正价值。国际法优先说的思想根源是康德的哲学观，凯尔森是该理论的主要倡导者，他主张国际法律秩序是包括一切国内法律体系在内的一种普遍性的法律秩序：法律秩序是一种规范体系，一个规范的效力决定于另一个较高的规范，最后追溯到一个最终规范，即“基础规范”，作为整个法律规范体系的金字塔顶端是“约定必须遵守”。这个基础规范决定国际法的效力，而国际法决定国内法的效力。二元论的提出可以追溯到德国学者特里派尔。其代表人物之一的英国学者奥本海从国际法和国内法的渊源、关系和法律实质三个角度出发，认为二者“在本质上是不同的”，且“国际法无论作为整体或是其各部分，都不能当然成为国内法的一部分，只能是国内习惯或制定法使它这样，而在这种情形下，国际法的有关规则是经过采用而同时成为国内法的规则的。如果不经过这样的全部或部分采用，国内法就不能被认为应受国际法的拘束。”(参见李伟芳：《〈联合国反腐败公约〉在中国国内法的适用》，《法学》2006年第1期)
    [9]参见朱志晟、张亮：《条约在国内适用的若干问题探讨》，《现代法学》2003年第4期。
    [10]参见朱晓青、黄列：《国际条约与国内法的关系评析：中国的理论与实践》，朱晓青、黄列主编：《国际条约与国内法的关系》，北京：世界知识出版社，2000年，第10页。
    [11]参见车丕照：《论条约在我国的适用》，《法学杂志》2005年第3期。
    [12]值得注意的是，有学者在肯定国际刑事公约、司法准则的刑法渊源性质的同时，又明确提出，法院不宜直接引用国际法作为判决的依据，刑事司法准则应该成为国内刑事立法的重要根据(参见孙国祥主编：《刑法学》，北京：科学出版社，2002年，第1-2页)。
    [13]参见周其华：《我国反贪污贿赂法的体例和基本框架构想》，《人民检察》1995年第5期。