【作者】薛梦寒 【文章出处】《法制与社会》2013.12（中）
摘要:可以说，我国近现代刑法并非本土化产物，而是西方舶来品。鉴于此，我国刑法理论研究者以及司法实务者必须加强对西方刑法史的认识与研究，才能更好的熟悉、了解我国刑法，使其真正本土化，从而更好的为我国理论界以及司法界服务，更好的为我国法治的构建服务。然而，时至今日。虽然我国已出版了大量的刑法学著作，学者也发表了大量刑法学方面的论文，然而，遗憾的是，从内容上看，涉及西方刑法史研究的著作与论文数量极少，这对我们研究西方刑法史以及完善我国近现代刑法十分不利。本文主要从西方刑法学术界关于刑法的定义、西方刑法的历史渊源极其变革三个方面对西方刑法史展开深入研究，以期时我国刑法的完善以及法治的构建有所裨益。
关键词:西方刑法史定义历史渊源 变革
作者简介：薛梦寒，海南大学法学院，法律硕士，研究方向：民法。
中图分类号：D920．4 文献标识码：A 文章编号：1009-0592(2013)12—242—02
一、西方刑法学者关于刑法的定义
关于刑法，英美学术界并没有形成一个统一的定义。许多学者在其刑法著作中仅将刑法的定义局限在犯罪这一层面。关于这一点，比较有代表性的是在诺丁汉大学和剑桥大学任教的约翰·史密斯教授以及在利兹大学法学院任教的布莱思·扭根教授。这两位教授都是英国著名的刑法学家，在其著作中，将刑法简单的定义为“决定任何行为是否构成犯罪的法律”。随后，这一简单的关于刑法的定义就得到同为英国著名刑法学者阿什沃思的赞同，阿什沃思在其权威教科书《刑法原理》中定于刑法为：“刑法所关注的主要是反社会的行为”。虽然二者在表述上有所差别，但意思基本相同。
英国的另外一位学者乔纳森·赫林总体上也持同样看法，在他看来，对刑法下定义是一件非常困难的事情，在大众眼里，杀人、暴行、偷窃等行为毫无疑问的将要受到刑法的规制，刑法就是关于上述行为的法律，这一点无可厚非。然而，刑法的范围不应仅仅局限于上述行为，不法污染行为、严重违反社会道德的行为以及交通肇事等行为也受到刑法的处罚，成为刑法规制的对象。鉴于此，在乔纳森·赫林看来，刑法是一种特定社会认定什么行为构成有罪行为的价值与文化。随后，该观点也得到了时任英国蒙特福特大学法学院教授查德·卡特的赞同。明确了刑法的定义之后，学者乔纳森·赫林又深入分析了刑法关于犯罪的规范问题。在他看来，同样的行为，在这一时间段构成犯罪，但在另外一个时间段就可能不构成犯罪。同样的，同一个行为在这个国家构成犯罪，在另外一个国家可能不构成犯罪。以两个男性之间的性行为为例，该行为如果发生在1956年以前，是触犯刑法的，然而，在1956年之后，刑法依次解除了2l岁以上、18岁以上以及16岁以上男性之间私人性交的禁令。那么只要年龄合格，男性之间的性交行为就不再触犯刑法。造成这种现象的很大一部分原因在于，随着时代的变迁，普通大众对于同性恋的看法逐步改变了，对该行为更加理解、更加包容。
在犯罪层面定义刑法可谓是刑法的狭义概念，也有一些英美学者立足犯罪与刑罚这两个层面，对刑法进行了较为宽泛的定义。例如，英国著名刑法学者詹姆斯·史蒂芬在论及刑法时就认为：“刑法在规定犯罪的同时也规定了刑罚，犯罪是一种侵害行为或者过失行为，而行为人无论是出于故意还是过失，都应承担与之相适应的刑罚。”这一定义成功的将刑法的定义由犯罪领域拓宽到了刑罚领域。
与英美法系学者关于刑法的定义相比，大陆法系学者对刑法的看法则更加宽泛些。法国学者卡斯东·斯特法尼等人虽然未在其著作中对刑法下具体、直接的定义，然而，其在对犯罪下定义以及描述刑法的功能时，也间接表达了自己对刑法的看法。在卡斯东·斯特法尼看来，刑法是代表社会对那些危害到社会秩序的作为以及不作为进行规制并实施制裁的法律。而这种制裁所要达到的最终目标就是使犯罪人受到应有的报应，重新适应这个社会。此之外，这种这才还能对其他人产生一定的震慑作用。法国的权威大词典将刑法定义为“对犯罪行为及其实施者进行惩罚的规范的总称”，与卡斯东·斯特法尼眼中的刑法有异曲同工之妙。在德国，早期学术界关于刑法的理解与法国基本相同，也认为刑法是涉及犯罪以及刑罚两个领域的法律总和。然而，进入二十世纪以后，尤其是在二次世界大战以后，德国学术界关于在定义刑法是发生了变化。一部分学者依然坚持上述观点，而从另一方面来看，有些刑法著作认为实体刑法是调整犯罪和刑罚的，而刑法则是以刑罚规范为主要内容的法律总和，且该观点在德国也得到了一定的认可。在日本，其学术界关于刑法的定义与法国大致相同。
由此可见，在西方学术界内，不同法系关于刑法的定义是不同的，而同一法系内的不同国家关于刑法的定义亦不相同。在英美法系国家，学者关于刑法的定义比较狭隘，认为其仅仅是规范犯罪行为的法律总和，只有少部分学者认为其在规定犯罪行为这一内容时，还规定了刑罚。而在大陆法系，学者关于刑法的定义较为宽泛，大部分认为其是规定犯罪以及刑罚两方面内容的法律总和。而关于刑法的功能、目的、本质，大陆法系以及英美法系的观点基本是一致的。
二、西方刑法的历史渊源
西方刑法的源头在哪里?众所周知，人类最早的文化是西亚地区的文明，而西亚地区的文明中诞生的刑事法律规范以及一些思想观念，是否是西方刑法的历史要素?这是我们在研究西方刑法的源头时必须解决的问题。
纵观西方刑法教科书以及专著中，只要是涉及到西方刑法的历史起源的，都会提到古希腊、古罗马。然而，调查显示，包括古希腊、古罗马刑法在内的西方早期刑法都曾深受古代东方尤其是美索不达米亚、希伯来等西亚地区刑法思想、制度的深刻影响。所以说，西方刑法的历史起源应该是古代东方西亚地区而非古代希腊、罗马。总结起来，《汉谟拉比法典》中规定的犯罪行为主要包括侵犯人身罪、侵犯财产罪、妨害家庭罪三类犯罪，在刑罚方面的相关规定也相对比较完善。
虽然迄今为止，无论是从保留下来的文本文献，还有地下出土的考古资料，都无法直接证明古希腊地区的刑法制度以及刑法观念起源于古代西亚地区，然而。通过深入考察古希腊国家的立法进程及其政治地理的演变过程，我们可以很容易发现古代西亚地区刑法制度以及观念对其产生的深远影响。
从地理范围来看，古希腊主要包括希腊半岛、爱琴海诸岛、爱奥尼亚群岛以及小亚细亚的西部沿岸。其中，希腊半岛的东部临海，对面便是东方的古代文明发达地区，这为其汲取西亚文明并与之进行沟通交流提供了较为便利的条件。而小亚细亚的西部沿岸本就是古代西亚领土的组成部分，在其被征服之前隶属波斯帝国管辖，而在波斯帝国管辖之前，其属于巴比伦、赫梯的统治区域。因此，小亚细亚可谓是深受东方发达文化的感染，在其西部沿岸早期就发展起了政治、法律制度，且该政治法律制度对雅典城邦国家产生过非常重大的影响。除却地理位置的因素，我们从古希腊有关犯罪与刑罚的规定中也是能够看到西亚刑法的影子的。上文中我们提到《汉谟拉比法典》主要规定了侵犯人身罪、侵犯财产罪、妨害家庭罪三类犯罪。而在古希腊刑法中除了规定了国事罪，同样也规定了侵犯财产罪、侵犯人身罪以及破坏家庭罪。
与此同时，古希腊刑法关于刑罚的规定也与《汉谟拉比法典》的规定有很多相似之处。由此可见，西亚刑法对古希腊刑法影响重大。
三、西方刑法的变革
从宏观层面来看，无论是西方的刑法观念，还是西方的刑法制度，大体可以分为两个发展阶段。第一个阶段是近代以前，无论是古代还是中世纪，无论是奴隶社会还是封建社会，亦或者是在宗教世界里，刑法都被视为统治阶级镇压敌对阶级的反抗，维护阶级秩序的工具。第二个阶段是在近代以后，随着启蒙主义思想的影响，人们的认识有所变化，权利意识越来越重。通过观念的更新以及周密的制度设计，刑法最终成为了保障公民自由与权利的有力武器。可以说。刑法由镇压敌对势力到保障公民的自由与权利，可谓是一场历史性的变革。在这个过程中，罪刑法定原则、无罪推定原则、罪刑相适应原则发挥了关键性的作用。
罪刑法定原则也被称为罪刑法定主义，关于该原则的经典表述为：法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。该原则的提出主要针对的是近代以前罪刑擅断这一状态，在近代以前，犯罪与刑罚并未事先以文字的形式规定出来，而是隐藏在统治者的内心，行为是否构成犯罪以及应受何种处罚，都是由其自由擅断的。即便是法律有所规定，但是统治者在进行决断时也不遵从，肆意妄为，完全无视法律的威严。可以说，在近代以前，刑法毫无威严可言。中世纪以后，启蒙思想家对这种罪刑擅断的状态进行了猛烈的抨击，资产阶级也开展了一系列的法制改革以反抗这种罪刑擅断的行为。正是在这一过程中，罪刑法定原则逐步走入了公民的视野，并最终得以确定。
与罪刑法定原则一样，无罪稚定原则也是近代西方启蒙思想家反抗罪刑擅断，改革刑事法律制度时取得的重要成果。无罪推定原则主要针对的是司法程序，最早应追溯到古罗马诉讼中的“有疑，为被告人之利益”这一原则，在该原则的影响下，罗马国家的审判国家在审判过程中，不仅重视对原告权利的保护，同样也给予了被告诉讼权利同等的保护，丽无罪推定原则正是在这一历史背景下产生并逐步确立起来的。
罪刑相适应原则要求犯罪行为与刑罚相适应，不因身份的不同而有所不同。然而，在封建主专制时代，刑事法律制度是专横野蛮的。触犯同一罪行的人往往因其身份等级不同而受到不同的刑罚，除此之外，刑罚也会应统治者的意志被肆意改变。例如，君主可以凭借自己的意志对罪轻者甚至是无辜者滥用刑罚，也可以随意赦免重罪人的烈罚。这姊状况弓l起了近代西方启蒙思想家的强烈不满，他们在呼吁刑事制度改革的同时，也大力提倡罪刑相适应原则，最早提出罪刑相适应这一思想的入是盂德斯鸠，在孟德斯鸠看来，刑罚的最终目的是防止犯罪的发生，因此，刑罚并非越重越好，而是应与行为的性质保持一致性、协调性。在孟德斯鸠之后，贝卡利亚又对孟德斯鸠的罪刑相适应思想进行了继承和发展。在贝卡利亚看来，罪刑相适应应包括两个方面的内容：其一是罪刑在数量上应保持对称性。即犯罪行为由轻微到严重，与之相适应的刑罚应呈现从轻到重的阶梯状，这是立法者以及司法者在量刑时必须遵守的基本尺度。在该基本尺度的要求下，不能出现高一级的犯罪行为受到最低一级的刑罚：其二是罪
刑在形式上应保持类似性，也就是说，刑罚不仅要从强度上与犯罪行为对称，还应从实施方式上与刑罚对称。边沁、康德以及黑格尔等学者也对罪刑相适应原则进行了深入的研究，并最终使其上升为罪刑相适应原则。为近代西方各国刑事立法所确认。
四、结语
可以说，西方刑法在资本主义社会的成长发展历程中扮演着重要的角色，也对我国刑法的发展具有重大的借鉴意义。我国刑法理论研究者以及司法实务者必须加强对西方刑法史的认识与研究，才能更好的熟悉、了解我国刑法，使其真正本土化，从而更好的为我国理论界以及司法界服务，更好的为我国法治的构建服务。
参考文越：
【l】陬必趣．聃法酌启辇．法律{毡版社．2010．
【2】张明特．删法学．法律小版社．2012．
【3】高铭暄．刑法专论．高等教育出版社．2012
