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论刑法中行为的概念与体系性功能

作者:时间:2013-07-02点击数:

【作者】米铁男  【文章出处】《河北法学》2008年第10期
【内容提要】刑法中的行为是规范的概念,其内涵的变化决定了外延的范围。行为概念在刑法理论中发挥着基础、排除、连接和界限等一般性功能,在立法与司法实践中更是为行为类型化提供了依据。中国刑法理论应当构建规范的行为概念,对改造犯罪论体系、促进分则行为类型合理化具有重要意义。

【关键词】行为;内涵;外延;行为类型
【作者简介】2011届北大法学博士,北京邮电大学人文学院讲师、北京邮电大学互联网治理与法律研究中心研究员。

    行为概念涉及到刑法中一些重要问题,例如,究竟应该把人类的那些活动规定为犯罪行为,犯罪行为如何类型化等。中国刑法中的行为概念是直接从前苏联刑法中移植而来,一般表述为危害行为,对行为要素,体系性功能,规范性特点缺乏深入研究,虽然是犯罪构成的必要要素,但其功能没有充分发挥,因此有必要进行全面梳理,明确行为概念的体系性功能,从而更好地发挥刑法保护 的功能。
    由于各个国家的历史背景和思维方式的不同,以及刑法适应不同的社会需要,对这个问题持有不同的观点,形成了不同的学说。迄今为止对行为概念的研究,德国可以说达到了非常精密的程度,体系性很强,日本延续了德国的研究成果但也有改造。俄罗斯和英美等国家也有各自的研究特点。虽然存在诸多不同学说,但也能总结出一些共性的东西。笔者从总结刑法行为概念的内涵与外延人手,发现行为概念的运行规律及其在刑法理论体系中的功能,对完善中国相关的理论有着重要意义。
    一、行为的概念
    我们在这里讨论的是刑法中的行为概念,因此它至少不仅仅含有本体意义上的内容,而是应该作为刑法理论中的一部分来予以考察。本文按照行为概念的内涵、外延、内涵与外延的关系以及对刑法理论的意义几个方面揭示行为概念的发展规律。
    (一)行为概念的内涵
    内涵是概念所反映的对象的本质属性之总和。行为概念的内涵就是这个概念所反映的行为的本质属性之总和。简单地说,刑法中行为概念的内涵就是能够说明犯罪行为的本质,可以从所有犯罪行为中抽象出来的共性。因此当我们确立一个行为概念时,就应该能从这个行为概念出发判断某个现象是否是刑法中的行为,行为概念的内涵是判断行为的标准。
    从各国的行为概念发展来看,行为内涵发生了一系列的变化。黑格尔最早研究了刑法意义上的行为,他认为,“意志作为主观的或道德的意志表现于外时,就是行为。”{1}犯罪是一种“不法行为”,而不是单纯主观意志。“我的行为仅以其内部为我所规定而是我的故意或我的意图者为限,才算是我的行为。”{1}“后果是行为特有的内在形态,是行为本性的表现,而且就是行为本身,所以行为既不能否认也不能轻视其后果。”{1}黑格尔的行为概念中包含了主观意志和后果。
    以此为出发点,德国刑法学家进行了一系列深入的研究。李斯特主张因果行为论,他认为,行为是一种可以归咎于自然人意志的使外部世界发生变化的作用,这个作用与外界的变化存在因果关系,这个作用表现为人类神经和肌肉的紧张。韦尔策尔创立的目的行为论认为,“自然人根据自己的因果性认识,在确定的范围内预见自己将要实施的活动所可能产生的后果,因此设立不同目标,并使自己将要实施的活动可以按计划的引向实现这个目标。”{2}耶赛克主张社会行为论,他认为,行为是对社会有意义的人的态度。“态度”意味着人通过他所拥有的反应可能性的现实。对其认识到的或至少可以认识到的情境要求的每一种回答{3}。只有当涉及具体的人对其环境的关系,且环境因行为人的行为而受到影响时,一态度才“对社会具有重要意义”{3}。考夫曼和罗克辛提倡人格行为论,罗克辛认为,行为首先是能够归于作为心理和精神的动作中心的自然人的一切。把行为理解为“人格表现”,就能得出一种具有恰当功能的行为概念{2}。
    在上述行为概念中,因果行为论和目的行为论是从本体角度进行抽象的结果,并且目的行为的内涵要广于因果行为的内涵,增加了主观要素。社会行为论和人格行为论是从规范的角度进行抽象而总结出的行为概念,虽然两者都是规范的行为概念,但人格行为论的内涵要狭于社会行为论,排除了社会重要性这种规范评价要素。
    俄罗斯的行为理论呈现四层次的特点。第一个层次是物理学意义上的,即在神经系统支配下,由肌肉收缩引起的身体动静,库兹涅佐娃称之为行为的生理基础{4},根据它可以划分行为的形式。第二个层次是心理学意义上的行为,即这里所探讨的行为要求是由心理所能够支配的,是要有意识的活动。库德里亚夫采夫在书中引用特普洛夫的说法,“行为,被称为个别的行为活动,由一定的动机并指向一定的目的。”{5}这说明行为概念中应含有包括目的在内的主观要素。第三个层次是社会意义上的行为,具体而言指的是具有社会危害性的行为。社会危害性是一种规范性要素。关于社会危害性的判断从行为本身导致的外部世界的变化来完成,这种变化一般称为行为的结果。第四个层次是犯罪行为。当一个符合前面三个层次的行为同时也在刑法中有所规定的话,那么它就是一个犯罪行为,是犯罪构成客观方面中的行为。这个行为概念也是从本体到规范的变化过程,其内涵是逐渐扩大的。
    英美刑法中的行为概念主要是在本体的范围内讨论的。《模范刑法典》采用狭义的犯罪行为,指“有意识的行为”{6}。英国刑法中也强调了行为的主客观要素,现在在普通法上,被告的行为应当是他的意志支配的结果,这在一切犯罪中都是必不可少的{7}。总之,英美行为概念没有类似大陆法系的体系性行为概念。
    (二)行为概念的外延
    外延就是适合概念的一切对象的范围。刑法中行为概念的外延是指可以被这个概念所含摄的一切范围,就是可以被评价为刑法中行为的范围。
    行为概念的外延在行为概念发展过程中也是不断变化的,这种变化与其内涵的变化紧密相关。在德国刑法中,因果行为论把行为划定在人体的“动”的范围内,因此“非动”的不作为也就不是行为。目的行为论进一步把行为限定在有目的的人体“动”的范围内,行为既要有人体动又要有人心动,但限于有目的的即故意的心理所支配的活动,因此过失的作为也就不是行为。
    社会行为论把行为限定在具有社会重要性的作为和不作为的范围内,而人格行为论则把能反映人格表现的作为和不作为均视为行为。
    俄罗斯行为概念的四层次划分把行为的外延逐层缩小,最终限定在刑法分则具体犯罪构成中的犯罪行为。
    (三)行为概念内涵与外延的关系
    行为概念内涵与外延的关系遵循了内涵与外延的一般变化规律。内涵愈广则外延愈狭;内涵愈狭则外延愈广。从刑法中行为概念的发展历史来看,内涵的变化也导致了外延的变化,也就是刑法中行为范围的变化,行为要素的增加使行为范围变小,反之则变大。以德国为例,目的行为论在因果行为论的基础上引入主观要素,使行为的内涵变广,与此相对应的是行为的外延变小,前者不考虑过失亦或故意,都视为行为,后者则把过失的作为排除在行为之外。社会行为论站在规范的视角把“社会重要意义”作为行为的内涵,显然狭于单纯本体的行为概念,因此社会行为概念的外延就大于因果行为论和目的行为论,包括了过失和故意的作为和不作为。社会行为论虽然以社会重要意义为其内涵,但也显然限于人类的表现,人格行为论与其相比内涵则要狭隘一些,因此,人格行为论的外延也就比社会行为论大,这也正是它的缺点之一。
    行为内涵的变化决定了外延的变化。内涵具体就是指抽象出来的行为要素。从行为概念的发展来看,其要素主要包括了本体要素和规范要素两类。行为的内涵并非两类要素的“交集”,典型的例子是关于不作为的行为性问题。德国因果行为论和目的行为论均排除了不作为,如果两类要素是“交集”关系,则即使进行规范评价,也必然是在排除不作为的前提下进行评价,但是规范行为的概念,即社会行为论和人格行为论从规范的角度把不作为纳入到行为范畴,因此可以说不作为是纯粹规范评价的结果。
    关于行为的内涵与外延,我们可以得出这样的结论:行为概念的内涵呈现变狭的趋势,而其外延则呈现变大的趋势。这种变化规律使得刑法中的行为类型渐渐多样化,精确化,保护范围也越来越广。
    (四)行为概念对刑法理论的意义
    行为概念的发展变化与刑法理论的任务密切相关,它总是和解决一定的问题联系在一起的。
    因果行为概念的确立减少了主观归罪的风险,为评价犯罪划定了最基本的范围,避免了对纯粹思想活动的惩罚,限制了罪刑擅断。但是这个概念也有缺陷,首先不作为的刑事可惩罚性越来越强,因果行为论却无法解释不作为,其内涵确定了行为“动”的共性,其外延也就当然地排除了不作为;第二是把一些人所不能控制或无意识的活动归人到行为范畴。目的行为论部分地弥补了因果行为论的第二个缺陷,但也未能解释过失行为,同时对不作为也无法诠释。于是此后的行为概念便针对这些问题进行了新的构建。社会行为论引入了规范要素,即社会重要性,解决了不作为和过失的问题,但社会重要性的界定又成为难以解决的新问题。人格行为论则回避了社会重要性的判断问题,但对人格的认识问题存在争议,有过于扩大行为外延之嫌。
    二、行为概念的体系性特征及其对犯罪论的意义
    行为概念贯穿整个犯罪论体系,在这个过程中它发挥了一般性的功能,它们是:基础功能、排除功能、连接功能和界限功能。行为作为犯罪评价的基础,把一些与犯罪无关的事实排除在外,并把犯罪的各个要件贯穿为一个整体,区分了罪与非罪,此罪与彼罪。行为概念的体系性特征在本文指从客观上总结行为概念的体系性特征,揭示其发展规律,从而完善行为概念,进而服务于整个刑法理论。
    (一)行为概念的要素
    所谓行为概念的要素就是前文所说的内涵,或者说有哪些要素组成了刑法中的行为。从行为概念的发展过程来看,今天的行为概念是一个规范的概念,是以本体的行为概念为基础或出发点的。因果行为论和目的行为论是典型的本体行为概念,而社会行为论和人格行为论是规范的行为概念,前者是后者在思维上的基础。行为概念的要素包括本体要素和规范要素。本体要素包括生理和心理两个方面。生理是从身体的活动上寻找依据,即肌肉的收缩引起的肢体动作。心理要素是支配生理要素的意识变化,是主观要素。规范要素发展到今天包括了社会规范要素和法律规范要素。需要说明的是,法律规范本来也是社会规范的一类,因此这种说法是把各种行为概念相比较整合的结果。笔者认为,由于所谓两类规范要素的竞合关系,在同一个行为概念中一般只存在一类规范要素,如果行为概念中存在法律规范要素,则必然已经进行过社会规范评价,没有必要再强调社会规范要素。如果说一个行为概念中存在社会规范要素,则并不必然含有法律规范要素,但这不是说作为刑罚依据的行为不经过法律评价,而是这个法律评价不在行为概念中进行罢了。上面是关于行为要素的分类,每一类又包含若干具体要素,这样说也就意味着行为要素的外延不是无限开放的。这就涉及到究竟把哪些要素纳入行为概念的问题,根据今天刑法的规定,纳入到行为概念的要素一般有主体身份、方法、时空、对象、数量、上游行为等。
    由于对上面列举的行为要素与行为的关系认识不同,形成不同的表述。如果把这些要素评价为行为要素,则意味着这些要素是行为的组成部分,它们组合在一起称为行为。显然这是个规范的行为概念。倘若不把上述列举的要素评价为行为的要素,则意味着这些要素与行为共同组成了一个“事态”,此时,行为是本体的概念,而“事态”则是规范的概念。但不管采取哪种表述,进入犯罪论视野的都应该是一个规范的概念。
    (二)行为要素的变化规律
    行为概念中的要素并不是从一开始就是今天这个样子的,经历了从客观到主观,从本体到规范的过程。之所以有这个发展过程,是与行为概念的历史任务以及它所服务的刑法理论的需要有关。例如,自然行为论的产生就与避免刑罚擅断有关,为了限制对纯思想活动的处罚,需要确立行为的概念并把纯粹思想活动排除在外,那么就需要一个确立行为概念的标准,自然行为概念的标准就是以自然物理科学的发展为依据,把人能用感知器官感知的身体活动视为行为的本体。但随着刑法理论的发展,自然行为概念的缺陷也突显出来,所谓“不作为”的处罚问题越来越突出,这是自然行为概念所无法解决的,也就是说,自然行为无法成为作为和不作为的共同上位概念。目的行为概念引入了主观要素,单纯从客观表现上是不能识别所谓的“不作为”的,但处罚“不作为”却同样可以因为它具有一定的主观意识,即目的性。引入目的这一主观要素虽然是符合人类活动规律的,但同样又对过失行为无解释力。完善概念本身是概念发展的动力之一。但社会也处在不断的变化之中,新的侵害法益或者威胁法益的现象不断出现,原来的本体行为概念已经不能满足需要,因此规范的行为概念成为发展的必然。前面分析的行为内涵变狭的规律也正好说明了这一点,刑法为了适应覆盖更多人类活动的需要,就要更加抽象,于是内涵趋于狭隘。
    但对于把什么样的规范要素引入行为概念则存在不同看法。这种差异主要是由于对刑法要解决的问题和犯罪论体系的不同认识造成的。但主要的发展方向是,根据社会发展的需要,把侵害法益和威胁法益的事实以行为为中心进行类型化。行为要素的发展规律同样也反映在类型化的变化规律上。如杀人行为,最初是粗犷的、单纯的“杀”,是单一的行为类型,自然行为概念或者目的行为论者可以解决这个问题。随着社会关系的复杂化,杀的形式、方法、时空条件、背景关系等也越来越复杂,作为单一的行为类型已经不能满足复杂的社会情况,一个行为类型一般对应一套处罚类型,单一的行为类型的设置与刑罚的目的也是相悖的。于是把行为的方法、时空条件、背景关系、对象等作为评价行为的规范要素纳入到行为概念中来,作为分则中行为类型化的依据。
    (三)行为形式的变化发展
    行为概念从一开始就是作为刑法的基础来讨论的。黑格尔认为行为是意志的外化。如果说刑罚处罚的依据是行为,那么就是说依据意志的外化处罚外化的意志,如果意志不外化就是我们所说的纯粹思想活动,那么也就缺乏发动刑罚的依据了。这个时候也就不存在作为与不作为的相对概念,行为概念自然也就不是作为和不作为的上位概念,行为基本上就等同于作为。目的行为概念虽然能够从主观上论证一部分不作为的目的性,但对其行为性的论证缺乏客观上的依据,人们仍然很难从感觉器官上把握不作为的样态。自从把规范要素纳入行为概念中后,我们发现,对于不作为的论证变得容易起来,由于不履行义务而侵害法益和威胁法益的不作为有予以刑事处罚的必要,因此把不作为规定为犯罪行为形式之一是一种规范评价的结果。如此一来,站在规范行为概念的立场上,就可以包摄作为与不作为:作为是在本体基础上进行规范评价的概念,不作为则就是规范的概念。持有作为另一种行为形式在英美刑法理论中有所讨论。在刑法上持有(possession)与占有同义。《模范刑法典》规定:“如果持有人有意识地获得或接受了该持有物,或者在能够终止其持有的充分时间内知道自己控制着该物,则此种持有即为一种行为。”{6}在英国刑法中,与作为和不作为并列的行为形式称“事态”(state of affairs),其主要内容即为持有{6}。
    总之,人们可以看到,在没有明确的行为概念之前,刑罚处罚的恣意性很严重,是历史呼唤出了行为的概念。它诞生以后,无论内容还是形式都经历了从简单到复杂的过程,这个过程仍然是历史发展社会进步的要求。不同历史阶段的行为概念有着不同的含义,如自然行为概念指的就是作为,因此行为也就不是作为和不作为的上位概念。人格行为论者认为行为是人格的表现,人格表现是作为和不作为的上位概念,行为自然就是作为和不作为的上位概念。
    从行为概念的体系性特征可以发现行为概念的功能。当代刑法是立足于行为而展开的,因此可以说对行为的研究直接影响到刑法的效用。
    行为概念对分则罪名类型化具有重要意义。前面我们讨论过,行为概念具有排除功能和界限功能。具体而言,是通过行为的本体要素和规范要素来发挥这些功能的。其中界限功能区分了此罪与彼罪,实际上是推动了分则行为的类型化。本文以中国刑法为例,围绕几类行为说明行为要素对于行为类型化的意义。
    第一,杀人行为。杀人行为是刑法中最基本的行为类型之一。它把杀与伤、盗、抢等类型区别开来。根据主观要素的不同,可以分成故意杀人和过失致人死亡两种行为类型,动机目的不同,对杀人行为的分类也不同,如以终结他人生命为目的的杀人就是故意杀人的行为,构成故意杀人罪,而以武装叛乱暴乱为目的实施的杀人行为则属于危害国家安全的行为,可能构成武装叛乱、暴乱罪。为了劫持航空器而致人死亡的,不再视为杀人行为,而是劫持航空器的行为。不同的规范要素也显著影响着行为类型,同样是杀人行为,由于对侵害了不同的法益,也被归入了不同的行为类型,侵害生命权的,是杀人行为,如果该行为又被评价为侵害了公共安全,则该行为就成为了危害公共安全的行为,如爆炸行为、放火行为、投放危险物质的行为等。
    第二,盗窃行为。典型的例子是侵占与盗窃的区分。盗窃实际上就是对他人财物的侵占,两罪的区分通说认为是取得财物的依据不同,侵占罪要求合法取得财物,盗窃要求非法取得财物,这里的“合法”与“非法”就是典型的规范评价要素。分则中关于盗窃犯罪没有规定目的,但实际上该罪是含有目的性要求的,这从分则中没有规定过失盗窃就可以判断出来。行为对象的不同区分了不同的盗窃类罪名,如盗窃罪和盗窃枪支、弹药、爆炸物罪。
    第三,包庇行为。包庇一词的含义是袒护或掩护(坏人、坏事){8}。根据中国刑法的规定,明知是犯罪的人而作假证明包庇的是包庇罪,这是包庇行为所能构成的最基本行为类型,在这个基础上添加不同的要素将构成不同的行为类型。例如对于包庇的犯罪人触犯的是第19l条所规定的几类犯罪的,则可能属于洗钱行为,而不再是包庇行为,这里附加的要素是法律明确规定的法律规范要素。第305条规定了四类主体的包庇行为为伪证的行为,这里附加的行为要素是特殊的主体身份,相同的例子还有第306条的辩护人、诉讼代理人妨害作证的行为,也是在包庇行为的基础上加入了特殊主体身份的要素,从而形成新的行为类型。根据包庇行为的对象不同,也可构成新的行为类型,如包庇毒品犯罪分子的行为,这与洗钱行为有相似之处,都是在包庇行为基础上附加特殊对象要素,但洗钱行为在行为方式上比包庇行为狭隘。
    小结:根据几类行为的分析,我们可以看出,分则中的行为类型就是在若干基本行为的基础上附加各种行为要素,在分则中显然是以规范要素为主,因为作为法律评价的行为一定是个规范概念。于是我们根据分则中的行为类型可以列出如下公式:基本行为+规范要素=具体的行为类型。这里的基本行为可以说是本体意义上的行为,根据该行为的实施阶段,可以提出修正的基本行为概念,分别可以解释故意犯罪的各种停止形态,附加规范要素以后就构成了各种行为类型的停止形态,当然仅限于含有目的要素的行为类型。
    关于行为概念还要注意两对关系:总则中的行为概念与分则中行为类型的关系;行为概念与罪刑法定原则的关系。
    总则中的行为概念与分则中的行为类型是何关系呢?是一般与特殊的关系。总则中规定的行为概念应揭示行为要素的结构,并以规范的行为概念为归宿。分则是把总则中的要素结构具体化,以生动具体的规范要素来连接规范行为与事实行为。
    行为概念与罪刑法定原则的关系。行为概念包括其中的要素为行为类型化提供了依据,而罪刑法定原则要求行为类型的明确具体,界限分明。在立法时,把什么要素纳入行为概念是根据社会的需要进行的,而一旦被作为行为要素在行为类型中确定下来,就要严格地以此为依据。如“身份”最初成为行为要素是社会需要对一些具有特殊身份的行为的实施者处罚的需要,而一旦在法典中确定下来,则必须以该“身份”为评价行为类型的依据,这就是罪刑法定的要求了。故此,行为概念吸纳要素的过程应该是在立法阶段完成,在司法适用阶段随意吸纳尤其是规范要素则有违反罪刑法定的危险。在中国,一方面没有明确的行为概念,分则中的行为类型界限也存在模糊地带,另一方面在立法以后,还颁布大量的司法解释,在解释的过程中又再次吸纳了许多规范要素作为界定行为类型的依据,这就存在了违反罪刑法定的危险。笔者认为,行为概念本身不会造成与罪刑法定原则的冲突,而恰恰是罪刑法定的要求。
    三、中国刑法理论对行为概念的借鉴
    中国刑法中对行为概念的研究是放在犯罪构成的客观方面中进行的,而且研究的规模和体系的精致程度都不及德国,因此行为概念在中国刑法中的功能发挥受到限制,笔者认为应该借鉴规范的行为概念,并综合考虑其他国家的成果。
    没有行为就没有犯罪,因此行为概念首先要发挥基础功能。行为概念的确立也是围绕着它的功能展开的。首先,行为概念对改造犯罪论体系具有重要意义。行为是犯罪的前提,那么行为与犯罪论的逻辑关系如何呢?在德国存在争议,主要是把行为放在构成要件符合性之前还是之中。但不论哪种情况,行为都是整个犯罪论的基础。这种基础性地位没有改变,这也是行为刑法的内在要求。中国移植苏联的犯罪构成理论,行为的基础作用确切地说是犯罪构成客观方面的基础,根据苏联耦合式犯罪构成的特点,行为是犯罪构成的基础之一,相对行为刑法来说,基础功能已经被弱化了,因此恢复行为概念的基础性地位能够推动我国犯罪论体系的改造,使其更加符合逻辑。
    第二,行为概念对刑法分则中犯罪行为的类型化具有重要意义。行为概念应该能够统摄分则中的所有犯罪行为,是对分则行为的抽象概括。分则中具体犯罪是对总则中行为概念的具象化和类型化。行为概念为分则中行为的类型化提供了依据和标准,如果缺乏一个明确的行为概念,分则行为的类型将被无限开放,刑法所带来的风险也势必很大。例如刑法中规定,故意杀人的处死刑,如果没有一般的总则性行为概念,那么出于杀人的故意而劝人在雨天到林中散步致人被雷电击毙的,也会是杀人的行为,反之,一个明确行为概念的存在就很可能把上述情形排除在杀人行为之外。此外,分则中的具体行为类型对于区分个罪具有重要意义,而类型化将依靠对规范行为要素的吸纳。
    第三,体系化的行为概念对促进中国刑法的全面保护功能有重要作用。行为是犯罪的前提。因此行为的体系性位置是在犯罪之前,它为评价犯罪划定了一个合理范围。中国缺乏对行为概念的体系性研究,导致对法益的保护不全面,例如刑法中有关于侮辱罪的规定,但却没有关于“威胁行为”的规定,人的内心安宁或者安全感没有得到足够的保护。从德国行为概念的发展历程我们曾做过规律性总结:行为概念的内涵趋于狭隘,从客观到主观,从本体到规范。原则上说,内涵狭隘就导致行为外延的宽泛,刑法保护的范围也就相应扩大。这种扩大有两种方式,一是横向扩张,也就是促进行为类型化或精确化的问题,前文已经论述过;二是纵向延伸,这是我国刑法改革面临的重要问题之一,涉及到行政处罚与刑事处罚的界限,纵向延伸意味着刑罚的起刑点降低,犯罪圈扩大。从行为概念的发展规律可以看出,这两种趋势都将成为我国未来刑法改革的重点,刑法 保护功能也将由此得到强化。
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